王保樹

在社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中，現(xiàn)代企業(yè)法律制度是諸多商事法律制度中最重要的制度之一。因為，它是規(guī)范商事主體，保護(hù)商事主體權(quán)利的法律制度。改革開放以來，特別是1993年以來，由于立法機(jī)關(guān)采取積極措施，我國的現(xiàn)代企業(yè)法律制度建設(shè)有了長足的發(fā)展。

一、現(xiàn)代企業(yè)法律制度的核心及主要特征

中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定（1993年11月14日）提出，"建立現(xiàn)代企業(yè)制度，是發(fā)展社會化大生產(chǎn)和市場經(jīng)濟(jì)的必然要求，是我國國有企業(yè)改革的方向。"這是我國第一次正式提出"現(xiàn)代企業(yè)制度"。

何為"現(xiàn)代企業(yè)制度"？《決定》描述了它的基本特征，即"適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)要求，產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責(zé)分明、政企分開、管理科學(xué)"。無疑，現(xiàn)代企業(yè)法律制度是與此相適應(yīng)的一種法律制度。但是，在如何認(rèn)識現(xiàn)代企業(yè)法律制度上還有不同的看法。有人認(rèn)為，現(xiàn)代企業(yè)法律制度即公司法律制度，現(xiàn)有的企業(yè)法律制度包括現(xiàn)代企業(yè)法律制度和古典企業(yè)法律制度。有人認(rèn)為，現(xiàn)代企業(yè)法律制度不僅包括現(xiàn)代企業(yè)組織制度，還包括現(xiàn)代企業(yè)會計制度、現(xiàn)代企業(yè)人事制度，企業(yè)終止制度等等，是有關(guān)現(xiàn)代企業(yè)多種制度的總合。也有的人認(rèn)為，現(xiàn)代企業(yè)制度不等同于現(xiàn)代企業(yè)形式，現(xiàn)代企業(yè)形式應(yīng)是現(xiàn)代公司。作為一種企業(yè)法律制度，應(yīng)著眼于所有企業(yè)，即使是現(xiàn)代企業(yè)法律制度也必須著眼于規(guī)范所有企業(yè)。因此，它是適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求，以公司為核心，多種企業(yè)形態(tài)并存，任出資者自由選擇的企業(yè)法律制度。它的"現(xiàn)代"應(yīng)表現(xiàn)在兩個方面：一方面，它不同于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期時的企業(yè)制度；另一方面，也不同于高度集中的
設(shè)立公司必須履行公司設(shè)立的程序。根據(jù)公司法的規(guī)定，設(shè)立公司應(yīng)在公司登記機(jī)關(guān)即工商行政管理機(jī)關(guān)進(jìn)行設(shè)立登記。工商行政管理機(jī)關(guān)對符合公司法規(guī)定條件的，予以登記，發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，即為公司成立日期。同時，也即為公司取得法人資格的日期。

僅具備公司設(shè)立條件，而不履行公司設(shè)立登記程序，公司不能成立，也不能取得法人資格。

2、公司資本制度

公司資本，是股東為達(dá)到公司目的所實施的財產(chǎn)出資的總額。公司資本制度是公司法確認(rèn)的資本籌措與運營的重要制度。我國公司資本制度的特點是：

第一，資本法定。公司設(shè)立時，其資本必須以章程加以確定，并應(yīng)由股東認(rèn)足、繳足（或募足）。公司法第22條、25條、26條、79條、82條、88條、91條等均表明了這一原則的實質(zhì)內(nèi)容，其目的在于使公司成立時就有穩(wěn)固的財產(chǎn)基礎(chǔ)。

第二，強(qiáng)調(diào)公司必須有相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)與其資本總額相維持。公司法中關(guān)于非貨幣出資不得高估作價的規(guī)定，關(guān)于非貨幣出資的實際價額顯著低于公司章程所定價額時股東責(zé)任的規(guī)定，關(guān)于股票發(fā)行價格不得低于票面金額的規(guī)定，均體現(xiàn)了這一精神。

第三，強(qiáng)調(diào)公司資本不得任意變更。公司增加或減少注冊資本，需由公司股東會（或股東大會）作出決議，并由代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過，并需進(jìn)行相應(yīng)的變更登記。

3、公司組織與公司治理制度

公司實行權(quán)責(zé)分明、管理科學(xué)、激勵和約束相結(jié)合的內(nèi)部管理體制。公司法根據(jù)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的精神和公司法人治理的要求，規(guī)定公司設(shè)立下列機(jī)構(gòu)：

（1）股東會（或股東大會）

作為公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，決定公司戰(zhàn)略性的重大問題，選舉和更換董事，選舉和更換由股東代表出任的監(jiān)事，決定公司組織變更、解散、清算，修改公司章程等。

股東會反映所有者的要求，有監(jiān)督董事會和監(jiān)事會的權(quán)力。

（2） 董事會（不設(shè)董事會的公司為執(zhí)行董事）作為公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行與經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)召集股東會，并向股東會報告工作；執(zhí)行股東大會決議，負(fù)責(zé)公司日常經(jīng)營決策；聘任或者解聘公司經(jīng)理（總經(jīng)理），制定公司基本管理制度。董事會必須對股東會負(fù)責(zé)，接受股東會監(jiān)督。

董事長由董事會選舉產(chǎn)生，但不能將董事長看作是董事會的董事長，而應(yīng)將董事長看作是公司的董事長。董事長主持股東會，召集并主持董事會；董事長為公司的法定代表人，在訴訟事務(wù)和非訴訟事務(wù)上對外均代表公司。

（3）經(jīng)理（總經(jīng)理）

為法定必設(shè)機(jī)構(gòu)，這是中國公司法的特色之一。公司經(jīng)理是由董事會聘任的、對公司日常經(jīng)營管理負(fù)有總責(zé)的高級管理人員，對董事會負(fù)責(zé)。它是公司的代理人，不是公司的法定代表人。

（4）監(jiān)事會（不設(shè)監(jiān)事會的公司為監(jiān)事）為公司的法定監(jiān)督機(jī)構(gòu)。負(fù)責(zé)檢查公司財務(wù)，并對董事、經(jīng)理行為的合法性及是否損害公司利益進(jìn)行監(jiān)督。

國有企業(yè)改建為公司，其核心是使企業(yè)真正成為企業(yè)法人，并采用公司法規(guī)定的組織體制，完全采用公司法人治理機(jī)制。只要真正這樣做了，而不是徒具形式，就能夠收到改革的效果。

4、公司終止制度

公司因破產(chǎn)或解散而導(dǎo)致終止，喪失其企業(yè)法人資格。公司終止主要有兩種情形：

一是公司破產(chǎn)。根據(jù)公司法的規(guī)定，"不能清償?shù)狡趥鶆?wù)"是公司破產(chǎn)的原因（或破產(chǎn)界限）。這里的"不能"是指持續(xù)的"不能"。"不能清償?shù)狡趥鶆?wù)"與"資不抵債"不同。如公司出現(xiàn)資不抵債，但仍能通過各種途徑調(diào)動資金，清償?shù)狡趥鶆?wù)，則不構(gòu)成"破產(chǎn)原因"。相反，如不能調(diào)動資金，則導(dǎo)致"不能清償?shù)狡趥鶆?wù)"，即構(gòu)成公司破產(chǎn)原因。

二是公司解散。我國公司法規(guī)定，公司有下列情形之一，可以解散：（1）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)時；（2）股東會決議解散；（3）因公司合并或者分立需要解散的。公司違反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令關(guān)閉的，應(yīng)當(dāng)解散。上述解散情形出現(xiàn)時，除公司合并、分立免于清算外，公司均必須進(jìn)行清算，清理債權(quán)債務(wù)。清算完結(jié)，完成公司注銷登記，公司法人資格才告消滅。在行政執(zhí)法的實踐中，常有吊銷公司法人營業(yè)執(zhí)照的情形。公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照，是否意味著公司法人資格消滅呢？否。公司被吊銷公司法人營業(yè)執(zhí)照，只是意味著公司被依法撤銷。此時，公司不能再進(jìn)行經(jīng)營活動，但需要在清算后才能注銷。否則，公司不進(jìn)行清算就終止，將意味著對公司債權(quán)人的侵害。

三、現(xiàn)代公司法發(fā)展中值得注意的問題

20世紀(jì)是公司法現(xiàn)代化的世紀(jì)�，F(xiàn)代公司法適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，有了很大的發(fā)展。

（一）折衷授權(quán)資本制的普及法定資本制在國外公司法中曾居主導(dǎo)地位。所謂法定資本制，即前述我國公司資本制度中的做法。這種制度的優(yōu)點是，有利于健全公司的財務(wù)結(jié)構(gòu)，穩(wěn)定公司資本，有利于保護(hù)債權(quán)人利益。缺點是，由于公司成立之初就將大批資金集中到公司，而公司的經(jīng)營是逐步開展起來的，易于造成公司資金閑置，導(dǎo)致不應(yīng)有的低效率，不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。1937年，德國股份法首先借鑒英美法系授權(quán)資本制的經(jīng)驗，改變多年奉行的法定資本制，繼而在第二次世界大戰(zhàn)后為多數(shù)大陸法系國家所仿效�，F(xiàn)在，授權(quán)資本制或折衷授權(quán)資本制已普及于大陸法系各國，即公司設(shè)立時由公司章程規(guī)定兩個資本額，即公司資本總額和第一次發(fā)行股份的數(shù)額。公司設(shè)立時，股東僅需認(rèn)購章程規(guī)定的第一次發(fā)行的股份。其余股份，在公司設(shè)立之后，由股東會授權(quán)董事會在規(guī)定的時間內(nèi)募足。這種制度使公司較易設(shè)立，降低了公司設(shè)立成本，也避免了公司過早籌措過多資金造成公司資金閑置的問題，符合促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的效率原則。

（二）注重對法人股份進(jìn)行規(guī)范公司出現(xiàn)的初期，絕大多數(shù)公司的股份是由自然人個人持有的。從19世紀(jì)末的美國開始，公司股份法人持有的現(xiàn)象逐漸發(fā)展起來�，F(xiàn)在，公司股份持有法人化的現(xiàn)象已相當(dāng)普遍地存在于各國。所謂股份持有法人化，是指公司股份向法人集中。這里的法人不僅包括公司，也包括各種各樣的基金組織。由于股份持有向法人集中，自然人持股占主導(dǎo)地位時期所沒有的問題不可避免地出現(xiàn)了，譬如經(jīng)濟(jì)力量過分集中、侵害小股東利益、公司法人人格混同、欺詐債權(quán)人等。因此，各國公司法非常注重對公司或其他法人持有他公司股份進(jìn)行規(guī)范。其主要規(guī)則有：

1、規(guī)定持股法人的通知義務(wù)，即要求持有他公司一定比例股份的公司履行通知被持股公司的義務(wù)，以防止一公司對他公司的任意支配。

2、禁止相互持股，或者禁止子公司認(rèn)購母公司的股份。

3、規(guī)定在一定期限內(nèi)持有一定比例股份的股東享有少數(shù)股東權(quán)，限制大股東的權(quán)利，防止大股東侵害小股東的權(quán)利。

（三）完善公司法人治理機(jī)制各國公司法都規(guī)定了公司應(yīng)建立的機(jī)構(gòu)。但隨著時間的推移，人們越來越認(rèn)識到，僅有公司組織機(jī)構(gòu)不足以構(gòu)成良好的監(jiān)督，還必須建立健全的公司治理機(jī)制。20世紀(jì)70年代，圍繞企業(yè)所有權(quán)與企業(yè)經(jīng)營權(quán)分離的公開性大型股份公司運營機(jī)構(gòu)的運營狀況提出了公司法人治理機(jī)制，即建立公司經(jīng)營中的指揮和監(jiān)督體系。

1992年5月，美國法律協(xié)會經(jīng)過十年的認(rèn)真研究，發(fā)表了題為《公司治理的原理：分析和建議》的報告。該報告的一個重心是強(qiáng)化監(jiān)督機(jī)制，引進(jìn)具有獨立性的外部董事（超過董事會成員的一半），在董事會內(nèi)組成監(jiān)督委員會，作為董事會的下位機(jī)關(guān)。同時，任命委員會等專門委員會的組成也需有過半數(shù)外部董事參加。

1991年5月，英國一系列公司倒閉事件促使該國財務(wù)報告委員會、倫敦證券交易所成立了一個由12人組成的世界上第一個公司治理委員會，于1992年12月發(fā)表了題為《公司治理的財務(wù)方面》的報告。該報告注重公司的財務(wù)控制和相應(yīng)的風(fēng)險管理，強(qiáng)調(diào)董事的控制與報告職能和審計人員的角色。該報告認(rèn)為，一個有效的內(nèi)部控制系統(tǒng)，是公司高效率管理的一個基本部分。基于此，委員會提出了一個公司治理的外部人模式，強(qiáng)調(diào)外部非執(zhí)行董事在內(nèi)控和審計委員會中的關(guān)鍵地位，突出董事會的開放性、透明性、公正與責(zé)任。

之后，關(guān)于完善公司法人治理的探索席卷了全球。許多國家和國際組織相繼提出研究報告和規(guī)則體系。其中，最有代表性的是經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）公司治理結(jié)構(gòu)原則（1999年5月）。依據(jù)該文件，公司法人治理結(jié)構(gòu)的具體原則是：

1、治理結(jié)構(gòu)框架應(yīng)保護(hù)股東權(quán)利。

2、治理結(jié)構(gòu)框架應(yīng)當(dāng)確保所有股東，包括小股東和外國股東受到平等待遇。如果他們的權(quán)利受到損害，他們應(yīng)有機(jī)會得到有效補(bǔ)償。

3、公司治理結(jié)構(gòu)的框架應(yīng)當(dāng)確認(rèn)利害相關(guān)者的合法權(quán)益，并且鼓勵公司和利害相關(guān)者在創(chuàng)造財富和工作機(jī)會以及為保持企業(yè)財務(wù)健全等方面而積極地進(jìn)行工作。

4、治理結(jié)構(gòu)框架應(yīng)當(dāng)保證及時準(zhǔn)確地披露與公司有關(guān)的任何重大問題，包括財務(wù)狀況、經(jīng)營狀況、所有權(quán)狀況和公司治理狀況的信息。

5、治理結(jié)構(gòu)框架應(yīng)確保董事會對公司的戰(zhàn)略性指導(dǎo)和對管理人員的有效監(jiān)督，并確保董事會對公司和股東負(fù)責(zé)。

這些具體原則向人們揭示了公司法人治理結(jié)構(gòu)的兩個注意點：一是股東權(quán)的保護(hù)與股東的平等待遇，二是董事會的監(jiān)督與董事會的責(zé)任。顯然，這里的原則具有明顯的英美法色彩，完全沒有涉及大陸法系公司法中的監(jiān)督機(jī)關(guān)。如果再肯定監(jiān)事會對董事、經(jīng)理的有效監(jiān)督，則是一個較完善的原則。

（四）一人公司的迅速發(fā)展

“有限責(zé)任”待遇最早僅給予股份公司股東。而股份公司剛剛出現(xiàn)時，無疑都是多投資主體建立的企業(yè)，因而被稱為社團(tuán)法人。但是，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不僅需要大型的股份有限公司，也需要中小企業(yè)。而中小企業(yè)的出資人不享有"有限責(zé)任原則"所帶來的利益，則無法刺激投資者的積極性，中小企業(yè)難以發(fā)展。所以，人們產(chǎn)生了擴(kuò)大"有限責(zé)任原則"適用范圍的需求。適應(yīng)這種需要，1892年，德國人創(chuàng)造了有限責(zé)任公司，并為各國所仿效。但是，有限責(zé)任公司必須由兩個以上股東建立。于是，一人建立的企業(yè)的股東對擴(kuò)大"有限責(zé)任原則"適用范圍的需求又于19世紀(jì)末、20世紀(jì)初突出出來了。開始，僅有個別國家允許設(shè)立一人公司，而多數(shù)國家不允許設(shè)立一人公司，但允許公司設(shè)立后出資人將出資轉(zhuǎn)讓為一人占有。從20世紀(jì)50年代開始，允許設(shè)立一人公司的國家日益增多。當(dāng)前，美國、德國、法國、日本、比利時、丹麥、荷蘭、盧森堡、我國澳門等國家（或地區(qū)）以及歐盟均允許設(shè)立一人有限責(zé)任公司，日本等國還允許設(shè)立一人股份有限公司。在此情況下，各國公司法為了保護(hù)債權(quán)人利益，強(qiáng)化了一人股東對公司的義務(wù)和責(zé)任，如同一自然人不得設(shè)立數(shù)個一人公司，一人公司或其他法人不得成為一人公司的唯一股東。有些國家還規(guī)定了一人公司股東的特殊公示義務(wù)和與公司承擔(dān)連帶責(zé)任的特定情形。

（五）公司法的國際化

公司法本是國內(nèi)法，但是公司法涉及資本流動和商事交易，而資本流動和商事交易不可能局限于一國之內(nèi)。因此，20世紀(jì)中期以來，出現(xiàn)了公司法國際化的趨勢。這種趨勢一方面表現(xiàn)為國際公約，譬如1956年《承認(rèn)外國公司、社團(tuán)和財團(tuán)法律人格的公約》（海牙）；另一方面表現(xiàn)為地區(qū)性的法律規(guī)范，其典型代表是歐洲公司指令，它起著協(xié)調(diào)歐盟國家公司法的實質(zhì)性作用。公司法的國際化趨勢還反映了英美法系公司法和大陸法系公司法的相互影響。由于公司法的發(fā)展與國際貿(mào)易、國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作的發(fā)展相伴而行，而國際貿(mào)易和國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作對企業(yè)組織的客觀要求，不可避免地會促進(jìn)兩大法系公司法的融合。這種趨勢使人們不得不考慮一個問題，即每一個國家公司法的完善必須突破一個國家的范圍，并注意吸收各國公司法發(fā)展的具有普遍意義的經(jīng)驗與成果。

四、完善我國公司法的幾點思考

《中華人民共和國公司法》（以下稱"公司法"）是我國立法機(jī)關(guān)制定的第一部系統(tǒng)規(guī)定公司事項的法律。自1994年7月1日實施之日起，至今已有六年多。毫無疑問，它對我國恢復(fù)建立公司制度，推進(jìn)國有企業(yè)走公司制之路，保護(hù)股東和債權(quán)人合法權(quán)益，起了很重要的作用。其意義應(yīng)該充分肯定。但是，由于頒布公司法時，我國剛剛實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，許多矛盾尚未充分暴露，實踐對公司法規(guī)則的需求不及今日，因而公司法不可避免地會留下缺陷。伴隨社會投資和公司實踐的迅速發(fā)展，人們也提出了許多應(yīng)由公司法解決的新問題。譬如，依現(xiàn)行公司法的規(guī)定，股東大會應(yīng)由董事會召集，董事會應(yīng)由董事長召集，但實踐中屢屢出現(xiàn)董事長不召集董事會，尤其是有的公司的董事長喪失了任職資格或者涉嫌犯罪時，惟恐被罷免，自己不召集董事會，也不指定副董事長或董事召集董事會，因而股東大會也無法開成。這表明，現(xiàn)行公司法的規(guī)定還有缺陷。因此，公司法應(yīng)盡快進(jìn)行適當(dāng)修改。

（一）進(jìn)一步借鑒國外的成功經(jīng)驗，適應(yīng)加入世界貿(mào)易組織的要求無疑，我國公司法在起草時，已經(jīng)注意到公司是世界各國普遍采用的企業(yè)形式，因而借鑒了國外許多經(jīng)驗或國際通例，諸如股東平等原則、股東有限責(zé)任原則和資本多數(shù)決定原則等。但是，當(dāng)時對國外許多作法未來得及全面、認(rèn)真地研究和考量，一些好的經(jīng)驗未能吸取。經(jīng)過六年多的研究和實踐中的比較，人們對有些經(jīng)驗的認(rèn)識已經(jīng)明朗，因而現(xiàn)在有可能在更大范圍內(nèi)借鑒國外成功的作法。譬如：

1、降低注冊資本的最低限額�，F(xiàn)行公司法規(guī)定的有限責(zé)任公司和股份有限公司的注冊資本最低限額偏高，不利于吸引國外的投資�，F(xiàn)在，我國尚保留外商投資企業(yè)法律制度。一旦加入世界貿(mào)易組織，實行"國民待遇"，企業(yè)法律制度一元化，過高的注冊資本最低限額將意味著過高的投資"門檻"，影響國外投資者的積極性，也不利于調(diào)動國內(nèi)投資者的積極性。因此，應(yīng)該降低注冊資本最低限額。

2、股份有限公司實行授權(quán)資本制�，F(xiàn)行公司法對股份有限公司注冊資本的規(guī)定，不僅存在注冊資本最低限額過高的問題，還存在著忽視公司資金使用效率的問題。換言之，股份有限公司實行法定資本制，使有些公司在募足資本后，不能將資金充分利用起來，導(dǎo)致部分資金閑置或者用于非經(jīng)營活動。鑒于此，有必要借鑒國外實行授權(quán)資本制的作法，即在公司章程中規(guī)定注冊資本總額和第一次應(yīng)募足的資本額。只要第一次應(yīng)募足的資本額募足了，公司即可合法成立。注冊資本總額和第一次募足的資本額之間的差額，由公司股東大會授權(quán)董事會在一定期間內(nèi)募足。該期間的長短，應(yīng)由公司法作出明確的規(guī)定。

3、公司設(shè)立實行準(zhǔn)則主義。為簡化投資設(shè)立公司的手續(xù)，可在公司法修改中確認(rèn)公司設(shè)立的準(zhǔn)則主義，即公司依公司法規(guī)定的條件，在工商行政管理機(jī)關(guān)注冊登記而成立。這種作法，廢除的是政府主管部門對公司法人成立的審批，而不是廢除公司登記機(jī)關(guān)的審查。為保證公司的成立符合公司法規(guī)定的條件，公司登記機(jī)關(guān)的形式審查仍是必要的。從公司設(shè)立的特許主義到公司設(shè)立的行政許可主義，再從公司設(shè)立的行政許可主義到公司設(shè)立的準(zhǔn)則主義，每一次過渡，都在糾正市場準(zhǔn)入的限制競爭方面向前邁出了一步。而公司設(shè)立的準(zhǔn)則主義，是在市場準(zhǔn)入方面反對限制競爭的一大飛躍。因為，它不再給任何一個投資者以設(shè)立公司的特權(quán)。同時，由于設(shè)立公司的準(zhǔn)則是載入法律的，最容易使社會公眾知曉。因此，設(shè)立公司的準(zhǔn)則主義極大地提高了公司設(shè)立的透明度。當(dāng)然，在實行公司設(shè)立的準(zhǔn)則主義之后，特殊行業(yè)的營業(yè)許可仍可存在。

4、進(jìn)一步明確公司設(shè)立中的責(zé)任。現(xiàn)行公司法已經(jīng)規(guī)定了公司設(shè)立中的有限責(zé)任公司股東和股份有限公司發(fā)起人的責(zé)任。無疑，這些規(guī)定在保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益方面發(fā)揮了重要作用。但是，顯得不夠充分：一是沒有注意到在公司設(shè)立的后期，董事已經(jīng)選出，他們應(yīng)承擔(dān)公司設(shè)立中的一定責(zé)任；二是沒有注意到發(fā)起人在募足股份方面的責(zé)任；三是沒有考慮驗資機(jī)構(gòu)在驗資中的民事責(zé)任。在此次公司法修改中，建議在上述方面有所改進(jìn)：（1）公司設(shè)立時發(fā)行的股份，在公司成立后仍未認(rèn)足，或者雖認(rèn)足而未繳足股款，發(fā)起人和公司成立時的董事負(fù)連帶繳納股款的義務(wù)；（2）董事、監(jiān)事就任后，應(yīng)立即調(diào)查公司設(shè)立事項。董事、監(jiān)事未履行該義務(wù)而使公司和第三人受到損害的應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。如發(fā)起人也承擔(dān)責(zé)任的，該董事、監(jiān)事、發(fā)起人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；（3）法定驗資機(jī)構(gòu)因惡意或重大過失而出具不實的驗資證明，應(yīng)對公司或者第三人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

5、健全公司設(shè)立無效的規(guī)則。在社會實踐中，已出現(xiàn)了公司設(shè)立瑕疵的現(xiàn)象，譬如公司注冊資本虛假、章程記載事項違反強(qiáng)行性法律規(guī)范和社會公共利益等。在國外，這是典型的公司設(shè)立無效。但在我國公司法中無法找到這種情形下救濟(jì)當(dāng)事人的規(guī)則。雖然，公司法規(guī)定了對注冊資本虛假的行政處罰和刑事處罰，但對受害當(dāng)事人的救濟(jì)無濟(jì)于事。即使根據(jù)商法和民法的關(guān)系，補(bǔ)充適用民法通則關(guān)于無效民事行為的規(guī)定，也無法使受害當(dāng)事人得到充分的救濟(jì)。因此，在完善和修改公司法時，是否應(yīng)考慮增加公司設(shè)立無效的情形，以有效保護(hù)相關(guān)當(dāng)事人的利益。

6、引進(jìn)國外"揭開公司面紗"的原則。雖然，我國公司制度恢復(fù)時間不長，但在實踐中控股股東濫用公司法人人格、濫用股東有限責(zé)任原則，利用"公司"進(jìn)行欺詐，規(guī)避合同義務(wù)、稅收義務(wù)和社會義務(wù)的情況已絕非罕見。依照現(xiàn)行公司法，在出現(xiàn)上述現(xiàn)象之后，行為人仍可以以"承擔(dān)有限責(zé)任"為由而逃避應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。如有的母公司設(shè)立幾個子公司，財產(chǎn)、帳戶、董事會的大部分組成人員都是混同的；又如，有的控股公司視子公司的財產(chǎn)為自己的財產(chǎn)，長期挪用子公司的資金為自己還債，并要子公司為自己的多項巨額債務(wù)提供擔(dān)保，以致子公司被拖垮，顯然，這是非常不公平的。如果我們注意到上述行為的實質(zhì)是違反誠實信用原則和權(quán)利濫用禁止原則，就應(yīng)總結(jié)我國公司實踐的經(jīng)驗，借鑒國外行之多年的有效作法，采取相應(yīng)對策，即規(guī)定股東在違反誠實信用和權(quán)利濫用禁止原則、濫用公司法人人格和股東有限責(zé)任原則時，應(yīng)對公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）簡化有限責(zé)任公司的規(guī)則，突出有限責(zé)任公司和股份有限公司的區(qū)別我國公司法規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種公司形式，其用意是讓投資者根據(jù)自己的判斷對兩者作出選擇。但是，現(xiàn)行公司法的規(guī)定，沒有突出兩者的差別。或言之，沒有表現(xiàn)出有限責(zé)任公司是較股份有限公司簡化的特點。譬如，雖然對有限責(zé)任公司組織機(jī)構(gòu)實行了大小公司區(qū)別立法，但仍顯得較復(fù)雜，其機(jī)構(gòu)的構(gòu)成、運作和每種機(jī)構(gòu)的職權(quán)與股份有限公司幾乎沒有什么差別。為了突出有限責(zé)任公司簡便易行的特點，可否在公司法修改中作如下改進(jìn)：

1、改革現(xiàn)行的有限責(zé)任公司股東會制度。自1979年7月以來，我國中外合資經(jīng)營企業(yè)，即中外合資有限責(zé)任公司，一直實行董事會為公司權(quán)力機(jī)關(guān)的制度（國外均采用此種做法），沒有在董事會之上設(shè)置股東會。無疑，這種體制不同于現(xiàn)行公司法規(guī)定的有限責(zé)任公司組織機(jī)構(gòu)制度，但已運行了20年。現(xiàn)在有必要認(rèn)真
3、健全監(jiān)事會制度。應(yīng)對監(jiān)事任職的業(yè)務(wù)資格作出規(guī)定，強(qiáng)調(diào)其或懂經(jīng)營，或懂財務(wù)會計、或懂法律；應(yīng)強(qiáng)化監(jiān)督手段，包括賦予監(jiān)事會調(diào)查、聘用注冊會計師事務(wù)所檢查公司財務(wù)等職權(quán)，以使對董事、經(jīng)理的財務(wù)監(jiān)督成為可能；應(yīng)賦予監(jiān)事會在特定情況下代表公司的職權(quán)。當(dāng)董事特別是董事長的利益和公司發(fā)生沖突，并因此而釀成訴訟時，董事長無法代表公司，應(yīng)由監(jiān)事會代表公司，以保護(hù)公司利益；應(yīng)建立外部監(jiān)事制度，即經(jīng)過法定程序，由股東代表、公司職工代表以外的監(jiān)事進(jìn)入大中型公司監(jiān)事會。由于他們具有獨立性，較易實施監(jiān)督職權(quán)；健全監(jiān)事對公司承擔(dān)責(zé)任的制度。為使監(jiān)事忠于職守，應(yīng)對監(jiān)事不執(zhí)行職務(wù)的法律后果作出規(guī)定，即監(jiān)事應(yīng)實施監(jiān)督而未實施監(jiān)督，當(dāng)董事、經(jīng)理對公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任時，應(yīng)承擔(dān)連帶損害賠償責(zé)任。 （四）公司立法與國有企業(yè)改革立法宜分別進(jìn)行制定公司法時，恰逢在我國實行現(xiàn)代企業(yè)制度。而國有大中型企業(yè)實行公司制作為國有企業(yè)實行現(xiàn)代企業(yè)制度的有益探索，又成為人們的一種共識。因此，公司法容納了不少國有企業(yè)改革的內(nèi)容。在當(dāng)時的背景下，這是可以理解的。但是，也不能不注意到，由于公司立法與國有企業(yè)改革立法的混同進(jìn)行，使公司法中出現(xiàn)了不少僅為國有企業(yè)改革或國有投資主體規(guī)定的規(guī)則，導(dǎo)致規(guī)則之間的不協(xié)調(diào)，不利于公司法的實施。國內(nèi)外的經(jīng)驗表明，國有企業(yè)改革是一項自身特點很突出的問題，將其與其他立法（包括公司立法）一起進(jìn)行，不利于解決這些問題。相反，單獨立法則有利于解決國有企業(yè)改革的特殊問題。依此思路，有關(guān)國有企業(yè)改革的特殊問題，諸如國有企業(yè)改革中國有財產(chǎn)保護(hù)、國有職工的安置、土地使用權(quán)處置、國有資產(chǎn)的運營體制、國有股股權(quán)的行使等，可以單獨制定為一個立法文件，譬如命名為"國有企業(yè)改制法"。而公司法修改則不必再與國有企業(yè)改革放在一起，只需完善公司應(yīng)遵循的共同規(guī)則，包括國有企業(yè)改建為公司后遵循的規(guī)則。至于國有企業(yè)如何為成為公司創(chuàng)造條件，公司法則不必過問了。

與此相關(guān)的是國有獨資公司問題。此次公司法修改如能緩和對設(shè)立一人公司的限制，則包括了對國有獨資公司的規(guī)定，可以刪除對國有獨資公司的單獨規(guī)定。如不能緩和對設(shè)立一人公司的限制，考慮到國有獨資公司與一般公司的過多的差別性，最好采用國有獨資公司單獨立法的做法。

五、幾點建議

（一）正確處理公司法和相關(guān)政策的關(guān)系公司法無疑應(yīng)反映相關(guān)政策的要求，但政策和法畢竟是兩個范疇的東西。政策為了解決某種社會問題，它常常帶有臨時性和很強(qiáng)的針對性。而公司法則要著眼于建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制要求的公司法律制度，而不僅僅考慮解決當(dāng)前企業(yè)發(fā)展的社會問題。因此，不宜將所有相關(guān)政策都變成公司法規(guī)則，更不宜將經(jīng)常變化的政策性提法直接表述為公司法。

（二） 應(yīng)著眼于公司法的逐步完善公司法的完善不可能寄希望于公司法的一次修改。所以，國外公司法或包含公司法的商法需要結(jié)合變化了的社會經(jīng)濟(jì)情況不斷進(jìn)行修改，而不是為了法律的穩(wěn)定放棄必要的修改。我國公司法律制度恢復(fù)時間較短，完善公司法的路還比較長。因此，公司法的健全不要僅著眼于即將進(jìn)行的修改，還應(yīng)著眼于我國公司法的更加完善。應(yīng)將近期將要進(jìn)行的修改和完善公司法的長期目標(biāo)結(jié)合起來，將近期公司法修改要解決的問題和留待今后解決的問題統(tǒng)籌考慮。

（三） 公司法的完善應(yīng)注意發(fā)揮專家群體的作用無疑，公司法的制定和其他法律的制定一樣，都比較注意了專家的作用，這已經(jīng)成為我國立法的一個經(jīng)驗�？煞襁M(jìn)一步總結(jié)經(jīng)驗，借鑒日本法制審議會商法部會的做法，將有關(guān)的專家（包括法學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、會計專家、審計專家、著名律師）組織起來，跟蹤系統(tǒng)研究我國公司法的實踐，分期分批地解決公司法尚存的未決的問題，以使今后公司法的完善建立在更加科學(xué)的基礎(chǔ)上。

（作者為清華大學(xué)法學(xué)院院長、教授）