騰訊董事局主席兼CEO馬化騰（左：Zhou Wong/CFP）與奇虎360公司董事長周鴻祎（右：西西/CFP）。

　　索賠金額高達1.5億元人民幣，官司劍拔弩張。

　　4月18日，廣東省高級法院公開開庭審理原告北京奇虎科技有限公司（下稱奇虎）訴被告騰訊科技（深圳）有限公司、被告深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司（以下將二被告合并稱騰訊）濫用市場支配地位糾紛案。
 
　　對陣雙方均為中國互聯(lián)網(wǎng)業(yè)“巨頭”。奇虎因推出360殺毒軟件而業(yè)內(nèi)聞名，騰訊則持有著名的QQ聊天軟件。這場對峙又被稱為“3Q大戰(zhàn)”。
 
　　此次廣東高院開庭審理的案件，已是“3Q大戰(zhàn)”第二季。第一季的戰(zhàn)場在北京，2011年9月，騰訊起訴奇虎不正當競爭案勝訴。
 
　　該案在2012年4月17日，即本案開庭前一天，入圍最高法院公布的全國法院2011年知識產(chǎn)權保護十大典型案例之列，引發(fā)關注。
 
　　此番奇虎起訴要求騰訊立即停止濫用市場地位，停止實施QQ軟件用戶不得與原告交易并捆綁搭售安全產(chǎn)品等行為，賠償經(jīng)濟損失1.5億元并公開道歉。
 
　　奇虎董事長兼首席執(zhí)行官周鴻祎在一封致媒體的信中稱，“這次反壟斷訴訟注定將載入中國互聯(lián)網(wǎng)史冊�！�
 
　　是騰訊壟斷還是奇虎不正當競爭？這場司法大戰(zhàn)，不僅將對中國互聯(lián)網(wǎng)影響深遠，在中國的競爭法領域，亦為標桿案例。
 
一機不容二“虎”
 
　　雙方爭議源于一年半前，騰訊和奇虎兩公司的業(yè)務范圍互相擴展到對方的地盤。尤其是主營聊天軟件的騰訊推出“QQ電腦管家”，令主打互聯(lián)網(wǎng)安全市場的360感到莫大威脅。
 
　　2010年9月，360發(fā)布直接針對QQ的“隱私保護器”工具，宣稱其能實時監(jiān)測曝光QQ的行為，并暗示QQ偷窺用戶個人隱私。騰訊迅速反擊，大戰(zhàn)正式打響。一個月后的10月29日，奇虎推出“360扣扣保鏢”。
 
　　大戰(zhàn)的高潮發(fā)生在當年11月初，雙方開始在用戶的電腦桌面上大打“彈窗戰(zhàn)”抹黑對手。騰訊聲稱作出“一個艱難的決定”：要求用戶“二選一”——要么卸載360軟件，要么別用QQ。此后18小時，隨著工信部等政府部門的介入調(diào)停，雙方�；�。
 
　　在時隔一年半之后的此次廣東高院的庭審上，奇虎稱，在那18小時中，奇虎的用戶銳減2000萬，造成巨大損失。
 
　　奇虎列舉其起訴的三大理由：第一，騰訊公司為了市場競爭的目的，在3Q大戰(zhàn)中擅自終止用戶的服務，并利用壟斷地位“二選一”，對奇虎造成了巨大的危害，也給網(wǎng)絡通信造成了巨大的危害；第二，騰訊濫用市場支配壟斷行為，剝奪了用戶自主的選擇權，嚴重破壞了公平競爭的市場環(huán)境，騰訊的行為也極大的打擊和壓制了互聯(lián)網(wǎng)業(yè)的創(chuàng)新以及中小企業(yè)的創(chuàng)業(yè)；第三，騰訊將QQ軟件管家與即時通訊軟件QQ相捆綁，并以升級QQ軟件管家的名義安裝了QQ醫(yī)生，濫用市場支配地位損害了競爭對手，違反了《反壟斷法》的規(guī)定。
 
　　騰訊則表示自己不存在濫用市場支配的行為，請求法庭駁回原告的全部訴訟請求。
 
　　庭審過程中，雙方大爆“內(nèi)幕”。
 
　　奇虎指責騰訊一直“愛抄襲”，“迅雷火了，騰訊做個QQ旋風；偷菜游戲火了，騰訊做個QQ農(nóng)場；植物大戰(zhàn)僵尸火了，騰訊做個葫蘆娃大戰(zhàn)群妖�！庇捎隍v訊有龐大的用戶群，原有創(chuàng)新者的市場份額被迅速蠶食，甚至還未獲利就被迫退出競爭。
 
　　奇虎表示，其發(fā)布“隱私保護器”和“扣扣保鏢”的初衷就在于，“什么樣的功能是騰訊沒辦法抄襲的？”
 
　　騰訊則表示，奇虎這兩款軟件嚴重侵犯了騰訊的利益以及騰訊用戶的利益，其中隱私保護器直接針對QQ，發(fā)布不客觀的監(jiān)測結果；而扣扣保鏢能屏蔽QQ秀、QQ軟件廣告、QQ迷你首頁彈窗及QQ新聞彈出，這些已經(jīng)觸及到QQ收入及媒體影響力的核心。
 
　　騰訊強調(diào)，在“3Q大戰(zhàn)”爆發(fā)的一個月時間內(nèi)，政府相關部門都沒有人前來“勸架”；而在做出那個“艱難的決定”之前，即2010年10月14日，騰訊已經(jīng)正式就“隱私保護器”起訴奇虎不正當競爭。由于行政和法律的救濟滯后，騰訊迫不得已做出了讓用戶“二選一”的艱難決定。
 
　　2011年9月，北京市第二中級法院就騰訊起訴奇虎不正當競爭一案，做出終審判決，判令奇虎停止侵權、消除影響、賠償經(jīng)濟損失40萬元�！�3Q大戰(zhàn)”的第一季落幕。
 
　　法院認定，騰訊與奇虎在網(wǎng)絡服務、用戶市場、廣告市場等網(wǎng)絡整體服務市場中存在競爭關系。
 
　　“360隱私保護器”對QQ軟件的運行進行監(jiān)測，本身法律雖無禁止，但應當遵循誠實信用的商業(yè)準則，對監(jiān)測結果進行公正、客觀地表述和評價。“360隱私保護器”對相關監(jiān)測結果的描述缺乏客觀公正性，“360網(wǎng)”上發(fā)布的相關文章存在不實的描述和評價，足以誤導用戶產(chǎn)生不合理的聯(lián)想，對QQ軟件的商品聲譽和商業(yè)信譽帶來一定程度的貶損。
 
　　最高法院在公布全國法院2011年知識產(chǎn)權保護十大典型案例時，對“3Q”之爭引發(fā)的不正當競爭糾紛案點評稱，通過該案判決，法院對在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的不正當競爭行為進行了闡釋，對網(wǎng)絡環(huán)境下的行業(yè)競爭行為起到了規(guī)范、指引作用。
 
　　周鴻祎則在致媒體的信中透露了第二季的導火索。2010年10月，奇虎遵政府部門要求收回“扣扣保鏢”，但騰訊于2011年6月向廣東高院就“扣扣保鏢”起訴奇虎，索賠1.25億元。
 
　　奇虎隨即反擊，于2011年10月向廣東高院提起針對騰訊的反壟斷訴訟。
 
　　盡管騰訊的起訴在先，但由于奇虎提出管轄權異議，被廣東高院駁回后又向最高法院上訴，管轄權爭議迄今還未了結。因此，奇虎訴騰訊壟斷一案，先于騰訊訴奇虎不正當競爭一案開庭。
 
相關市場爭議
 
　　騰訊的年度財務報告顯示，截至2011年6月30日，QQ即時通訊的活躍賬戶數(shù)達到7.019億，最高同時在線賬戶數(shù)達到1.367億。
 
　　在市場份額上，第三方艾瑞咨詢公司提供的《中國即時通訊行業(yè)發(fā)展報告》顯示，騰訊公司的市場份額達76.2%，其他任意一個經(jīng)營者的份額都不超過7%。中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心出具的《2009年中國即時通信用戶調(diào)研報告》也顯示，QQ軟件的滲透率高達97%，所有其余即時通信軟件的滲透率相加也無法達到該數(shù)值。
 
　　這早已不是騰訊第一次被指“壟斷”。2010年，一份由研究機構“互聯(lián)網(wǎng)實驗室”發(fā)布的《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)壟斷狀況調(diào)查及對策研究報告》稱，“在中國互聯(lián)網(wǎng)某些相關市場上，已經(jīng)出現(xiàn)了寡頭壟斷現(xiàn)象。
 
　　壟斷集中分布在搜索引擎、即時通信、電子商務等三大領域。這三大領域分別出現(xiàn)了以騰訊、百度和阿里巴巴為首的、穩(wěn)定的寡頭壟斷�！眻蟾孢�稱，這種壟斷已成為影響中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的重大障礙。
 
　　然而，要從法律上判定騰訊在“3Q大戰(zhàn)”是否濫用市場支配行為，單獨依靠以上的數(shù)據(jù)無法說明問題。
 
　　中國的《反壟斷法》和國際上多數(shù)立法類似，確立了“行為主義”模式而不是“結構主義”模式，即僅僅具有市場支配地位本身并不違法，濫用這種地位限制市場競爭才違法。
 
　　中國政法大學知識產(chǎn)權中心特約研究員趙占領告訴財新記者，此案從法律上界定，有三個關鍵環(huán)節(jié)：界定相關市場；認定騰訊是否構成市場支配地位；認定騰訊的“二選一”是否屬于濫用市場支配地位的行為。
 
　　其中，界定相關市場是所有法律分析的起點，相關市場界定的寬窄直接決定著對騰訊的市場份額以及其市場地位的判定，只有認定騰訊在相關市場具有支配地位，才有可能認定其構成濫用市場支配地位行為。
 
　　4月18日的法庭調(diào)查階段，雙方均請出專家證人，圍繞相關市場以及市場支配地位進行論證。
 
　　據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，“相關市場是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品進行競爭的商品范圍和地域范圍。”
 
　　原告方給出騰訊QQ的相關市場界定為“即時通訊軟件及服務市場”——指互聯(lián)網(wǎng)上用以進行實時通訊的系統(tǒng)服務，其允許多人使用，并實時傳遞文字信息、文檔、語音以及視頻等信息流。電子郵件、電話通信等難以替代即時通訊服務。
 
　　奇虎的專家證人，來自歐洲最大的獨立提供競爭法調(diào)查經(jīng)濟意見的機構RBB的顧問David Stallibrass稱，在過去五年中，QQ市場份額超過70%，造成即時通訊市場準入困難，壁壘很高。
 
　　騰訊方的專家證人，中國社會科學院信息化研究中心秘書長姜奇平則表示，本案的實質(zhì)是互聯(lián)網(wǎng)應用平臺的競爭。免費服務+盈利業(yè)務（增值業(yè)務和廣告業(yè)務）是當今互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)通行的經(jīng)營模式， QQ即時通訊平臺、360安全平臺、百度的搜索平臺、新浪的門戶網(wǎng)站和微博平臺均是如此。
 
　　騰訊還表示，即使在即時通訊市場中，還有MSN、飛信、Gtalk、開心、微博、米聊、口信等即時通訊服務。
 
　　《反壟斷法》有認定市場支配地位的簡易方式：“一個經(jīng)營者在相關市場的市場份額達到二分之一的，即可推定為其具有市場支配地位�！逼婊⒌拇�理律師稱，無論如何統(tǒng)計，騰訊的市場份額都超過了50%。
 
　　不過，雙方在相關市場界定上無法達成一致，奇虎提出的多項數(shù)據(jù)均不被騰訊認可。
 
　　根據(jù)國務院反壟斷委員會發(fā)布的《關于相關市場界定的指南》，界定相關市場的基本依據(jù)是替代性分析，包括從需求和供給方面，實踐中相關市場范圍的大小主要取決于可替代程度。
 
　　騰訊方表示，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)由于技術飛躍等因素，新的進入者可以在很短的時間獲得很大的市場份額，競爭十分激烈，騰訊無法構成對其他經(jīng)營者市場進入和擴展的壁壘。
 
　　趙占領則分析稱，由于即時通訊具有網(wǎng)絡效應，即用的人越多，人們就越愿意用；此外還有鎖定效應，即用戶一旦用了之后就不會輕易換其他的應用軟件。騰訊QQ依靠這兩個效應聚集了大量用戶，已經(jīng)形成了事實上的技術標準。這使得即時通訊市場一方面看起來門檻非常低，但實際的門檻非常高。
 
標桿性影響
 
　　至于騰訊讓用戶“二選一”的行為是否屬于濫用市場支配地位的問題，奇虎稱，騰訊沒有任何正當理由，阻止其用戶與其競爭者進行交易，其行為嚴重排除、限制了競爭，違反了《反壟斷法》的規(guī)定。
 
　　《反壟斷法》第十七條規(guī)定，禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，限定交易人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易。國家工商總局《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》進一步明確，限定交易包括“限定交易相對人不得與其競爭對手進行交易”。
 
　　騰訊方則竭力強調(diào)，當時的行為屬于“自力救濟”，是當時行政和法律的救濟滯后情況下的無奈之舉，因為奇虎的行為已經(jīng)嚴重威脅QQ的正常運行。而且，奇虎的不正當競爭行為，已經(jīng)在北京的訴訟中為法院所確認。騰訊方聘請的另一名專家證人，曾經(jīng)參與《反壟斷法》立法的中央財經(jīng)大學法學院副教授吳韜認為，騰訊打包安裝QQ軟件時為用戶提供了卸載功能，且用戶有選擇不安裝的權利，因此不構成“捆綁”。他還認為，騰訊“二選一”行為具有自力救濟的正當理由。
 
　　4月18日的開庭，從早上9點一直持續(xù)到傍晚19時30分才結束，大部分時間圍繞相關市場、市場支配地位等問題的法庭調(diào)查，法庭辯論階段則僅十余分鐘。法院未當庭做出判決。
 
　　實際上，“3Q大戰(zhàn)”第二季的大幕才剛剛拉開。若奇虎的管轄權異議被駁回，騰訊起訴 奇虎“360扣扣保鏢”不正當競爭案，也將由廣東省高院審理。
 
　　《反壟斷法》于2008年1月1日實施至今，每年僅有十余起反壟斷民事案件，且多數(shù)以原告敗訴或撤訴告終。
 
　　最高法院知識產(chǎn)權庭庭長孔祥俊曾經(jīng)對此分析說，反壟斷案件具有高度的專業(yè)型和疑難性，原告往往難以證明相關市場、被告的市場支配地位或者被告濫用了市場支配地位。
 
　　2011年4月，最高法院公布了《關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（征求意見稿），對包括證據(jù)和舉證問題等有所界定。目前，該司法解釋尚未出臺。
 
　　奇虎訴騰訊壟斷一案，未來若進入二審，將由最高法院審理。其走向如何，將會對反壟斷民事訴訟領域產(chǎn)生標桿性影響。

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