中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師

                中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任

                中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)

                北京市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法學(xué)會(huì)會(huì)長(zhǎng)

     

                中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授

                法國(guó)巴黎第一大學(xué)法學(xué)博士

     

                中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士

                洪堡-聯(lián)邦德國(guó)總理獎(jiǎng)學(xué)金獲得者

     

                北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士

                中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士后研究員

     

                中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院民商法博士研究生

      

     

     

      主持人：大家晚上好，今天我們榮幸的請(qǐng)到了我國(guó)著名的民商法學(xué)者我院的楊立新教授給我們給做一場(chǎng)關(guān)于“《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的不同規(guī)定”的講座，我們今天還邀請(qǐng)到了三位年輕的學(xué)者出席論壇，參與我們論壇的交流，他們分別是中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院石佳友副教授，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院尹飛副教授，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院丁�？「苯淌凇：�，現(xiàn)在直接進(jìn)入正題，請(qǐng)大家再一次以熱烈的掌聲歡迎中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任楊立新教授給我們作精彩的演講。

      楊立新：這幾天我對(duì)侵權(quán)法做了一個(gè)整理性的研究，我想現(xiàn)在最需要說(shuō)的是關(guān)于侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的問(wèn)題，我們現(xiàn)在侵權(quán)法剛剛通過(guò)，大家圍繞一些熱點(diǎn)在討論，我想，怎么能夠?qū)Α肚謾?quán)責(zé)任法》的學(xué)習(xí)和研究引向深入才是一個(gè)最重要的問(wèn)題。你說(shuō)這些熱點(diǎn)問(wèn)題討論好不好啊，也挺好，但是還是應(yīng)該冷靜的向深入的去學(xué)習(xí)，所以我就準(zhǔn)備了這樣一個(gè)題目來(lái)說(shuō)，但是有兩個(gè)簡(jiǎn)單的問(wèn)題我也要先說(shuō)一下，就大家討論的問(wèn)題我說(shuō)兩個(gè)不同的看法。第一個(gè)就是一般條款，到底哪一個(gè)是一般條款，現(xiàn)在看法不一樣，有人說(shuō)一般條款是第二條，有人說(shuō)一般條款是第六條第1款。在侵權(quán)責(zé)任的一般條款的問(wèn)題上，大家知道有大的一般條款和小的一般條款，大的是埃塞俄比亞的那種，小的是法國(guó)的那種，我們?cè)瓉?lái)《民法通則》肯定是小的，在起草《侵權(quán)責(zé)任法》的時(shí)候大家都希望搞個(gè)大的，這一部分我們做了很多的努力，所以就有了第二條的出現(xiàn)，但是大家看沒(méi)看到一個(gè)非常有趣的現(xiàn)象，大家都主張要一個(gè)大的一般條款，但是第二條作為一個(gè)大的一般條款出現(xiàn)以后，幾乎所有的學(xué)者都反對(duì)，我是對(duì)第二條特別的擁護(hù)，在北大的一次研討會(huì)，我發(fā)言說(shuō)第二條特別有新意，是以前從來(lái)沒(méi)有人做過(guò)的事情，我說(shuō)第二條稍微有一點(diǎn)問(wèn)題需要改造一下就會(huì)是一個(gè)很好的一般條款，學(xué)者很少有人支持我，但是有一點(diǎn)，法官基本上都支持我，到09年的8月23號(hào)開(kāi)研討會(huì)的時(shí)候我第一個(gè)發(fā)言說(shuō)我先說(shuō)說(shuō)第二條，我愿意聽(tīng)聽(tīng)大家的反對(duì)意見(jiàn)，盡管我是孤軍奮戰(zhàn)我也要說(shuō)，我說(shuō)完之后郭明瑞第一個(gè)站出來(lái)說(shuō)我堅(jiān)決支持老楊的意見(jiàn)，這樣我們學(xué)者的隊(duì)伍就越來(lái)越多，第二條也終于成了現(xiàn)在這個(gè)樣子了。在各國(guó)侵權(quán)法當(dāng)中侵權(quán)法一般條款要么就是，也不能說(shuō)各國(guó)，英美法就沒(méi)有這個(gè)。成文法的侵權(quán)當(dāng)中要么選擇大的，要么選擇小的，各取一個(gè)而不是兩個(gè)都有，但是我的看法是我們這個(gè)《侵權(quán)責(zé)任法》采取的是一個(gè)大小搭配的雙重侵權(quán)責(zé)任一般條款，第二條是個(gè)大的，第六條第1款是個(gè)小的，這兩個(gè)條款加在一起我們構(gòu)成了一般條款的一個(gè)體系，我們現(xiàn)在看到產(chǎn)品責(zé)任的第四十一、四十二、四十三條，然后機(jī)動(dòng)車交通事故的第一條、醫(yī)療損害的那個(gè)第五十四條、環(huán)境污染的那個(gè)第一條還有高度危險(xiǎn)的那個(gè)第一條，還有動(dòng)物致人損害的第一條，這些都是它們那一章里面的小的一般條款，是調(diào)整它們那一類侵權(quán)責(zé)任的條款，可能現(xiàn)在只有第十一章物件損害當(dāng)中沒(méi)有一般條款，其他的都有，但是那些都不能作為侵權(quán)法的一般條款，它僅僅是在這一種侵權(quán)責(zé)任當(dāng)中它所規(guī)定的一個(gè)條款，帶有概括性的可以提示這一類侵權(quán)責(zé)任的這樣一個(gè)條款。我們現(xiàn)在這個(gè)大的一般條款在于提示全面的侵權(quán)責(zé)任的范圍，那么然后就界定《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)的民事權(quán)益的范圍，這是一點(diǎn)；還有一點(diǎn)，就是預(yù)留將來(lái)的侵權(quán)責(zé)任的空間，這一部分應(yīng)當(dāng)是一個(gè)大的一般條款。小的一般條款是給一般侵權(quán)行為、一般侵權(quán)責(zé)任提供法律規(guī)范的依據(jù)，提供請(qǐng)求權(quán)的法律基礎(chǔ)。如果說(shuō)不把第六條第1款作為一般條款的話，我們侵權(quán)法當(dāng)中就會(huì)存在一個(gè)嚴(yán)重的問(wèn)題，就是一般侵權(quán)行為沒(méi)有法律基礎(chǔ)，它的請(qǐng)求權(quán)從哪里來(lái)呢？所以我有一個(gè)基本的分析，我們可以看到，在立法上，所有侵權(quán)法想要用規(guī)定大的一般條款的時(shí)候，一定要有一個(gè)侵權(quán)行為全面的類型化的規(guī)定；如果是一個(gè)小的一般條款的時(shí)候，一定要有一個(gè)特殊侵權(quán)行為的規(guī)定。特別規(guī)定，我把它叫做確定一般條款模式的立法的基礎(chǔ)。如果采用大的一般條款就必須有那樣的條件，小的一般條款就必須有這樣的條件。我們現(xiàn)在的侵權(quán)法的第四章以下規(guī)定了十三種具體的侵權(quán)行為類型，那么這些侵權(quán)責(zé)任類型既不是單純規(guī)定特殊侵權(quán)責(zé)任又不是全面的侵權(quán)行為類型化，它包括適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任、過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任的那些特殊侵權(quán)責(zé)任，同時(shí)包括有些適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任的一般侵權(quán)責(zé)任，比方說(shuō)第三十六條的那個(gè)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的第1款，那是個(gè)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定，還有第三十七條的第1款是個(gè)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定，包括醫(yī)療損害責(zé)任的第五十四條也是個(gè)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定，原則上來(lái)說(shuō)都應(yīng)該是一般侵權(quán)行為，這些一般侵權(quán)行為在侵權(quán)行為類型當(dāng)中做了一定程度的規(guī)定，這樣就有一個(gè)問(wèn)題，就是我們既不是采取全面類型化又不是完全的做了一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為的劃分，所以我們需要一個(gè)大的也需要一個(gè)小的，小的管一般侵權(quán)行為，大的管全面的侵權(quán)行為，通過(guò)這樣大小搭配的一般條款就把全部的侵權(quán)責(zé)任法邏輯就提起來(lái)了，構(gòu)成了一個(gè)嚴(yán)密的邏輯體系。所以在這一點(diǎn)上我的看法可能和別人的看法不一樣，我覺(jué)得這是我們《侵權(quán)責(zé)任法》的一個(gè)獨(dú)創(chuàng)，人家一個(gè)我們有倆，大小搭配，我后來(lái)想想盡管這個(gè)詞比較俗，但是民族的就是世界的，大俗就是大雅，用這樣一個(gè)詞來(lái)概括我們《侵權(quán)責(zé)任法》的一般條款倒還是說(shuō)的出特色來(lái)，這是我說(shuō)的一點(diǎn)看法。我還想說(shuō)第六條第2款和第七條作為過(guò)錯(cuò)推定原則和無(wú)過(guò)錯(cuò)原則這兩個(gè)條文，我想大家要特別的注意它不提供請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)，就是任何一個(gè)侵權(quán)行為不可以依據(jù)第六條的第2款和第七條去提起訴訟，因?yàn)檫^(guò)錯(cuò)推定原則和無(wú)過(guò)錯(cuò)原則都是特殊侵權(quán)責(zé)任需要用的歸責(zé)原則，凡是需要用這兩條的都要有特殊規(guī)定，特別規(guī)定才是這類侵權(quán)行為的請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)，所以 我們盡管可以說(shuō)我們《侵權(quán)責(zé)任法》第六條、第七條規(guī)定了三個(gè)歸責(zé)原則，但是它們的作用是不一樣的，這一點(diǎn)上和我們的大小搭配也是有密切關(guān)系的，這是我想說(shuō)的一點(diǎn)。

      我想還說(shuō)一點(diǎn)的就是《侵權(quán)責(zé)任法》盡管沒(méi)有一個(gè)總分的結(jié)構(gòu)，其實(shí)在邏輯上是有一個(gè)總分的結(jié)構(gòu)的，大家對(duì)于這個(gè)總分的結(jié)構(gòu)看法不一樣，有人認(rèn)為一章到三章是總則，四章以后是分則；有人認(rèn)為一章到四章是總則，五章以后是分則。之所以出現(xiàn)這樣一個(gè)認(rèn)識(shí)上的不同，問(wèn)題出在哪？出在那個(gè)第四章到底算什么，現(xiàn)在的第四章的形成有一個(gè)過(guò)程，如果我們看看歷史的話我們就會(huì)看到，最早的時(shí)候這個(gè)是規(guī)定在最后一章的，到2008年的稿子就把它放在第十一章，這個(gè)十一章當(dāng)時(shí)叫什么，當(dāng)時(shí)起的名字就叫“關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定”。后來(lái)這一部分在討論的時(shí)候，如果從標(biāo)題的內(nèi)容上來(lái)看好像放在最后是不對(duì)的，標(biāo)題是說(shuō)責(zé)任主體的特殊規(guī)定，應(yīng)該是放在前面總則性的內(nèi)容；如果說(shuō)從條文的內(nèi)容上來(lái)看它又是對(duì)具體侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，它里面關(guān)于侵權(quán)責(zé)任特殊主體規(guī)定那種抽象的規(guī)定一句話都沒(méi)有，所以你看它的內(nèi)容又是一個(gè)類型。所以這樣一個(gè)問(wèn)題后來(lái)按照大家的意見(jiàn)把它從最后一章移到前面來(lái)了，就放在免責(zé)事由之后那一章。這一章究竟怎么寫也討論過(guò)很多次，后來(lái)我就說(shuō)這一部分最好能夠?qū)戧P(guān)于成侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的一個(gè)抽象的規(guī)定，比方說(shuō)連帶責(zé)任應(yīng)當(dāng)怎么承擔(dān)，不是有第十三條、第十四條嘛，按份責(zé)任怎么規(guī)定、替代責(zé)任怎么規(guī)定、不真正連帶責(zé)任是什么樣的規(guī)則我覺(jué)得最好能寫出一個(gè)抽象的規(guī)則，那這就是總則的規(guī)定了。當(dāng)時(shí)王勝明說(shuō)，“這個(gè)主意也是個(gè)好主意，立新你先擬出一個(gè)草案拿來(lái)我看看�！焙髞�(lái)我也擬出了一個(gè)草案，這個(gè)也比較現(xiàn)成，我原來(lái)侵權(quán)法草案的建議稿專門有一章寫這個(gè)的，我整理了一下就給他了，曾經(jīng)有一個(gè)稿子是按我說(shuō)的這個(gè)意見(jiàn)寫的，就把那個(gè)侵權(quán)責(zé)任主體的特殊規(guī)定寫成了抽象的規(guī)則，不是像現(xiàn)在這樣具體的規(guī)則，但是這個(gè)比較短命就出現(xiàn)了一次，大家討論完了就又恢復(fù)原狀了，最后就一直維持到了今天�，F(xiàn)在關(guān)鍵的問(wèn)題就在這里，如果從標(biāo)題上看，一章到四章肯定是總則的內(nèi)容，但是你要看具體內(nèi)容的話，第四章肯定是分則，它講了六種侵權(quán)行為，盡管它們不是特殊侵權(quán)責(zé)任或者不把它們叫做特殊侵權(quán)責(zé)任，但它仍然是對(duì)侵權(quán)責(zé)任類型的規(guī)定，而不是對(duì)侵權(quán)行為一般性規(guī)則的規(guī)定，那樣我們就可以有一個(gè)充分的理由啊，總則和分則的區(qū)分在哪里，就在第三章和第四章，一、二、三章是總則的規(guī)定，四章以后是具體規(guī)定。把這個(gè)界限劃清楚以后在法律適用上有一個(gè)特別重要的問(wèn)題，那就是凡是確定一個(gè)具體侵權(quán)行為規(guī)則的時(shí)候，如果第四章以后有規(guī)定的適用特別規(guī)定，沒(méi)有規(guī)定的適用一般規(guī)定，適用第六條的第1款。不管什么樣的侵權(quán)行為在確定責(zé)任的時(shí)候都要適用第一章到第三章的特殊規(guī)定。把總則和分則的界限給劃清楚最大的問(wèn)題就是法律適用的是具體的還是抽象的，如果這個(gè)問(wèn)題解決得不好，從第四章才開(kāi)始劃，第五章以后才是分則，那在法律適用上會(huì)出現(xiàn)一個(gè)很嚴(yán)重的錯(cuò)誤，就是第四章不是抽象規(guī)則都是具體規(guī)定，你不去適用它，它能對(duì)所有的侵權(quán)行為都適用嗎？不可能的。所以在這一點(diǎn)上我們必須要把這一點(diǎn)劃準(zhǔn)確才行。

      下面我就侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的侵權(quán)法的規(guī)定說(shuō)說(shuō)我的看法。侵權(quán)責(zé)任形態(tài)這個(gè)詞是我發(fā)明的一個(gè)詞，以前沒(méi)有人說(shuō)過(guò)，以前我和利明教授兩個(gè)人一起用的時(shí)候用過(guò)侵權(quán)行為形態(tài)這個(gè)詞，后來(lái)我有一個(gè)發(fā)現(xiàn)，我說(shuō)侵權(quán)行為形態(tài)和侵權(quán)責(zé)任形態(tài)是連在一起的兩個(gè)概念，行為形態(tài)是講行為的類型，責(zé)任形態(tài)是講承擔(dān)責(zé)任的類型，行為的形態(tài)和責(zé)任的形態(tài)是緊密相連的，這樣一種特定的侵權(quán)行為它就還有一個(gè)特定的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)跟隨它，所以這兩個(gè)問(wèn)題必須連起來(lái)研究，比方說(shuō)我們說(shuō)產(chǎn)品責(zé)任是不真正連帶責(zé)任，我們說(shuō)網(wǎng)站給網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)責(zé)任是連帶責(zé)任，它就是一個(gè)這樣的東西，所以這兩個(gè)概念必須是連在一起的，是前后銜接的問(wèn)題。在英美法系侵權(quán)法是比較下功夫去研究侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的，他們叫“侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)”，這一部分王竹已經(jīng)寫書(shū)介紹的很多了。大陸法系在這方面更多的是去用“多數(shù)人之債”去解決這些問(wèn)題，但是對(duì)于全面的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的研究好像研究得不夠，抽象研究得不夠，在這方面我就做了一個(gè)整理，就叫做侵權(quán)責(zé)任體系，那后來(lái)我說(shuō)這其實(shí)就是一個(gè)侵權(quán)責(zé)任形態(tài)類型化的問(wèn)題。我在《侵權(quán)責(zé)任法》立法的時(shí)候，努力的去下功夫去說(shuō)服領(lǐng)導(dǎo)，在講侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的時(shí)候我說(shuō)我們最應(yīng)該學(xué)習(xí)的是美國(guó)的侵權(quán)法，第三次重述里頭很重要的一部分就是研究侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)這部分。美國(guó)侵權(quán)法對(duì)侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)，就是我們講的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)，他們的研究是非常仔細(xì)的，我們現(xiàn)在的研究還沒(méi)有達(dá)到那個(gè)程度，我們僅僅是把他們的東西拿過(guò)來(lái)了，我們還沒(méi)有去結(jié)合我們的實(shí)踐去進(jìn)一步的研究，落實(shí)到我們這個(gè)法律當(dāng)中。但是有一點(diǎn)，我們?cè)谡麄€(gè)的立法過(guò)程當(dāng)中對(duì)侵權(quán)責(zé)任形態(tài)反復(fù)的去強(qiáng)調(diào)，現(xiàn)在在我們《侵權(quán)責(zé)任法》當(dāng)中關(guān)于侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的內(nèi)容的規(guī)定盡管缺少更多的那種一般性規(guī)則的規(guī)定，但是有一點(diǎn)是提到的名稱和做出具體規(guī)定的非常、非常的多，我今天這個(gè)講座的內(nèi)容想把這些東西整理起來(lái)，看看我們《侵權(quán)責(zé)任法》當(dāng)中所說(shuō)的侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)、侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的這樣一些規(guī)則當(dāng)中，到底哪些方面是侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的問(wèn)題。

      經(jīng)過(guò)仔細(xì)整理，我發(fā)現(xiàn)在我們《侵權(quán)責(zé)任法》當(dāng)中提到的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)起碼有十種，那么這十種侵權(quán)責(zé)任形態(tài)在我們以前的侵權(quán)責(zé)任法理論當(dāng)中大家經(jīng)常都在講，比方說(shuō)連帶責(zé)任、不真正連帶責(zé)任等等，這些概念都在講，但是侵權(quán)法又說(shuō)了我們不常說(shuō)的一些話，比方說(shuō)相應(yīng)責(zé)任、相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，大家一聽(tīng)頭都大，不過(guò)想一想這里頭一定有它的奧妙，后來(lái)我說(shuō)我們這個(gè)研究好像就是要破解這里面的奧秘是什么。這一段時(shí)間我仔細(xì)研究，對(duì)這十種侵權(quán)責(zé)任形態(tài)可以說(shuō)出它們的具體內(nèi)容是什么，我就把《侵權(quán)責(zé)任法》的有關(guān)的條文做個(gè)整理，看那些條文是哪些方面的責(zé)任形態(tài)，我現(xiàn)在就一個(gè)一個(gè)的說(shuō)：

      第一，自己責(zé)任。自己責(zé)任最典型的是《法國(guó)民法典》1382條“任何人對(duì)自己的過(guò)錯(cuò)行為所造成的對(duì)他人的損害要承擔(dān)賠償責(zé)任”，這就是自己的責(zé)任，我以前有一段時(shí)間把它叫直接責(zé)任，直接責(zé)任好像說(shuō)的不是很準(zhǔn)確，直接責(zé)任臺(tái)灣有這么用的，后來(lái)我就把它叫做自己的責(zé)任或者自己責(zé)任，那么這一部分我們最經(jīng)典的規(guī)定就是第六條第1款，就是“行為人因過(guò)錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！边@就是自己的責(zé)任，這個(gè)條文就相當(dāng)于《法國(guó)民法典》的1382條，是關(guān)于對(duì)自己行為負(fù)責(zé)的一個(gè)條文，后邊一些條文也說(shuō)了這個(gè)，第三十六條第1款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”當(dāng)他們自己實(shí)施的侵權(quán)行為造成他人損害之后就是自己的責(zé)任，同樣的，第三十七條第1款規(guī)定：“賓館、商場(chǎng)、銀行、車站、娛樂(lè)場(chǎng)所等公共場(chǎng)所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！边@個(gè)條文也是講了自己的責(zé)任，但是大家要知道，只要看到我們歷次的侵權(quán)法草案的稿子的時(shí)候，大家一定會(huì)發(fā)現(xiàn)這兩個(gè)條文原來(lái)都是沒(méi)有規(guī)定的，特別第三十六條的第1款，是最后的第四次審議才加進(jìn)來(lái)的，那么第三十七條的第1款是在第二次審議之后才加進(jìn)來(lái)的，第二次審議以后大家認(rèn)為僅僅規(guī)定一個(gè)第三人違反安全保障義務(wù)就是現(xiàn)在的第2款，不加第1款就好像是一個(gè)前面是突兀的，怎么突然一下就來(lái)第三人呢？怎么本人都沒(méi)侵權(quán)，怎么第三人就開(kāi)始侵權(quán)了呢？后來(lái)王勝明有一個(gè)很好的解釋，他說(shuō)，“違反安全保障義務(wù)就把別人造成損害了，這不就是自己責(zé)任，不就是過(guò)錯(cuò)責(zé)任，過(guò)錯(cuò)責(zé)任還要做規(guī)定嗎？”后來(lái)我們就說(shuō)這個(gè)要不規(guī)定的話看上去就缺一塊，所以你看《人身?yè)p害賠償司法解釋》的第六條也是先要規(guī)定那個(gè)違反安全保障義務(wù)的人造成他人損害后要承擔(dān)賠償責(zé)任，然后第三人怎么怎么樣，后來(lái)就把這個(gè)加上了。同樣，第三十六條也是這個(gè)問(wèn)題，原來(lái)規(guī)定是那個(gè)提示規(guī)則和明知規(guī)則，這兩個(gè)規(guī)則大家提了一些意見(jiàn)說(shuō)原來(lái)的順序是顛倒的，現(xiàn)在反過(guò)來(lái)是對(duì)的，但是這兩個(gè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任，跟用戶承擔(dān)連帶責(zé)任，前提是什么，沒(méi)有前提，所以第1款加上了這個(gè)前提，第三十六條和第三十七條的第1款都是這么加上來(lái)的。這一部分最經(jīng)典的還是第六條第1款。其實(shí)還有一個(gè)就是醫(yī)療損害的第五十四條也仍然是一個(gè)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但是它是個(gè)替代責(zé)任。

      第二種就是替代責(zé)任。我們現(xiàn)在通常解釋替代責(zé)任的時(shí)候都說(shuō)替代責(zé)任是對(duì)人的替代責(zé)任，但是我的看法是基于《法國(guó)民法典》第1384條的規(guī)定，它講替代責(zé)任不僅僅是對(duì)自己行為，而是要對(duì)他人的行為以及自己管理下的物件造成的損害都要承擔(dān)責(zé)任，其實(shí)替代責(zé)任講的是兩種，一個(gè)是對(duì)人的替代責(zé)任；一個(gè)是對(duì)物的替代責(zé)任。對(duì)物的替代責(zé)任我們講物件損害、動(dòng)物損害等等都是對(duì)物的責(zé)任，這部分我不想詳細(xì)去說(shuō)，我就想說(shuō)說(shuō)對(duì)人的替代責(zé)任。如果我們仔細(xì)看一看第四章關(guān)于侵權(quán)責(zé)任主體的特殊規(guī)定這一部分，為什么說(shuō)是特殊規(guī)定，其實(shí)說(shuō)到底多數(shù)都是在講替代責(zé)任。大家可以看一看最高人民法院《人身?yè)p害賠償司法解釋》的第一條講賠償權(quán)利人的時(shí)候也特別提到了替代，就是一個(gè)人的行為要?jiǎng)e人給他承擔(dān)責(zé)任的時(shí)候它是一個(gè)特殊的規(guī)則。關(guān)于替代責(zé)任從《法國(guó)民法典》以后，德國(guó)的、日本的等等侵權(quán)法對(duì)侵權(quán)責(zé)任就不再做特殊規(guī)定了，全部是做具體規(guī)定，我們現(xiàn)在關(guān)于第四章這一部分倒是比較符合最近這一百年的侵權(quán)法的情況，做具體規(guī)定不做抽象規(guī)定了，法國(guó)做抽象規(guī)定的時(shí)候應(yīng)該是二百年前的做法了。我們分析一下在第四章當(dāng)中，比方說(shuō)第三十二條的無(wú)行為能力人的那部分就是監(jiān)護(hù)人的責(zé)任；還有第三十四條第1款用人單位的責(zé)任；還有第三十四條第2款那個(gè)勞務(wù)派遣；還有第三十五條的個(gè)人勞務(wù)；還有第五十四條的患者的醫(yī)療損害當(dāng)中的由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任；還有第五十七條“醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中未盡到與當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任�！边@些規(guī)定講的都是替代責(zé)任，而且都是對(duì)人的替代責(zé)任，這些規(guī)定多數(shù)都是寫在第四章當(dāng)中的，即使是網(wǎng)站責(zé)任，盡管我們?cè)诘谌鶙l規(guī)定了兩種連帶責(zé)任，沒(méi)有特別提到它是一個(gè)替代責(zé)任，但是實(shí)質(zhì)上它仍然是個(gè)替代責(zé)任，就是我的員工在造成他人損害的時(shí)候，該刪除的沒(méi)刪除，最后承擔(dān)責(zé)任是網(wǎng)站承擔(dān)責(zé)任，所以在這方面的規(guī)則倒其實(shí)是第三十四條的規(guī)則，所以這一部分按照我的想法，在第四章當(dāng)中基本上不敢說(shuō)是全部也是大部分都是在講替代責(zé)任。它的特色其實(shí)是這么一個(gè)樣的特殊，王勝明在寫侵權(quán)責(zé)任法的時(shí)候說(shuō)有一個(gè)想法，什么樣的侵權(quán)行為才有資格寫成具體的類型，就是從第四章往后，他說(shuō)最主要的區(qū)別是責(zé)任特殊，它就和一般侵權(quán)責(zé)任不一樣，所以要把它寫進(jìn)來(lái)，還有可能歸責(zé)原則特殊，歸責(zé)原則特殊也可以把它寫進(jìn)來(lái)，還有可能賠償方法特殊，比方說(shuō)那個(gè)懲罰性賠償，他說(shuō)正是基于這樣一些東西才寫到第四章以后的內(nèi)容當(dāng)中，我們現(xiàn)在看到的第四章應(yīng)該還是主要是責(zé)任主體的問(wèn)題，責(zé)任主體的特殊規(guī)定是一個(gè)具體規(guī)定而不是一個(gè)抽象規(guī)定而已。

      我們?cè)诳吹角謾?quán)責(zé)任的時(shí)候，在講侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的時(shí)候，其實(shí)最主要的一個(gè)劃分就是自己責(zé)任和替代責(zé)任，這是在一個(gè)邏輯層面上的劃分。還有一個(gè)從另外一個(gè)邏輯層面上的劃分，就是我們大陸法系講的多數(shù)人之債，然后講美國(guó)侵權(quán)法上講的責(zé)任分擔(dān)。當(dāng)侵權(quán)行為出現(xiàn)兩個(gè)責(zé)任人的時(shí)候，如果再把它擴(kuò)展一些，在加害人和受害人之間的時(shí)候它會(huì)有一個(gè)責(zé)任究竟歸誰(shuí)的問(wèn)題，是一個(gè)在當(dāng)事人之間有一個(gè)責(zé)任分配的問(wèn)題，在這樣的一種情況下就是下面這個(gè)層次的，我把它叫做單方的責(zé)任和雙方的責(zé)任，這里頭差不多說(shuō)的都是雙方的責(zé)任。我們現(xiàn)在規(guī)定的最好的是連帶責(zé)任，連帶責(zé)任的基本規(guī)則規(guī)定在第十三條和第十四條�？梢哉f(shuō)連帶責(zé)任的規(guī)定原來(lái)規(guī)定得沒(méi)這么好，我當(dāng)時(shí)反復(fù)強(qiáng)調(diào)這個(gè)條文必須寫好，就是因?yàn)椤度松頁(yè)p害賠償司法解釋》的第五條把連帶責(zé)任搞錯(cuò)了，他們的理由就是連帶責(zé)任在民訴法上是必要的共同訴訟，那么必要的共同訴訟在司法實(shí)踐上必須要全部到案才行，不到案就不是必要的共同訴訟，不符合民事訴訟法的規(guī)則，他們說(shuō)既然是這樣程序法和實(shí)體法發(fā)生沖突的時(shí)候，那實(shí)體法要服從程序法，就是說(shuō)一定要按照訴訟法必要的共同訴訟的要求，你要想起訴那個(gè)連帶責(zé)任人就是必要的共同訴訟，必要的共同訴訟就必須全部參加訴訟，不參加訴訟就等于放棄對(duì)他的訴權(quán)。后來(lái)我寫文章說(shuō)這實(shí)在是一個(gè)太不講道理的規(guī)則了，全世界沒(méi)有這樣規(guī)定的。后來(lái)就認(rèn)真的去搞了連帶責(zé)任的這個(gè)規(guī)定，在正式通過(guò)之前有一個(gè)說(shuō)法也是不對(duì)的，就是第十三條，原來(lái)不是這個(gè)寫法，原來(lái)是被侵權(quán)人可以起訴一個(gè)和數(shù)個(gè)連帶責(zé)任人，我說(shuō)“一個(gè)和數(shù)個(gè)”好像也不對(duì)，就好像不可以起訴全部啦。現(xiàn)在的寫法沒(méi)有任何的缺點(diǎn)，起訴“部分或者全部”，一個(gè)也是部分啊，兩個(gè)也是部分啊，這個(gè)條文寫的是沒(méi)錯(cuò)的。我們看到在連帶責(zé)任這部分當(dāng)中，關(guān)于連帶責(zé)任的一般規(guī)則寫的是完全正確的。在連帶責(zé)任這部分還要特別說(shuō)明的是，不要認(rèn)為連帶責(zé)任只是共同侵權(quán)行為才承擔(dān)連帶責(zé)任，如果說(shuō)只有共同侵權(quán)行為才承擔(dān)連帶責(zé)任的話這是一個(gè)誤解，我們現(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》在這方面做得比較好，現(xiàn)在的這些規(guī)定當(dāng)中適用連帶責(zé)任的有兩種情況：第一種就是共同侵權(quán)，共同侵權(quán)當(dāng)中我們規(guī)定了一個(gè)第八條，一個(gè)是第九條，然后是第十條那個(gè)共同危險(xiǎn)行為，再加上第十一條，這些都是講了共同侵權(quán)行為的規(guī)定，共同侵權(quán)行為的規(guī)定要適用連帶責(zé)任當(dāng)然沒(méi)有問(wèn)題，這一部分有一個(gè)問(wèn)題就是究竟怎么去理解第八條和第十一條，第八條這個(gè)寫法和《民法通則》的第一百三十條基本上沒(méi)區(qū)別，大體上有一點(diǎn)點(diǎn)區(qū)別。第一百三十條變成現(xiàn)在的第八條，這個(gè)第八條的含義是什么，現(xiàn)在從字面上看不出來(lái)，解釋第八條到底是一個(gè)故意的共同侵權(quán)行為還是一個(gè)共同過(guò)錯(cuò)的侵權(quán)行為，還是一個(gè)關(guān)聯(lián)共同的共同侵權(quán)行為，字面上看不出來(lái)，很早之前想體現(xiàn)就是說(shuō)現(xiàn)在的第八條和第十一條能不能給它們分成兩部分，一部分是主觀的共同侵權(quán)，一部分是客觀的共同侵權(quán)。主觀的共同侵權(quán)就是共同過(guò)錯(cuò)；客觀的共同侵權(quán)原來(lái)的寫法不是現(xiàn)在的這個(gè)寫法，但是我們現(xiàn)在看到的第十一條的那個(gè)共同侵權(quán)它其實(shí)是一個(gè)疊加的因果關(guān)系，也有的把它叫做重合的因果關(guān)系。我現(xiàn)在就把它叫做疊加的共同侵權(quán)，每一個(gè)人的行為都有可能造成損害結(jié)果，最后兩個(gè)人承擔(dān)連帶責(zé)任這種情況。如果把它當(dāng)做一個(gè)客觀的共同侵權(quán)好像不夠，就是僅僅說(shuō)了客觀共同侵權(quán)當(dāng)中的一種情況。我們現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)把第八條當(dāng)成主觀的共同侵權(quán)，還是把它當(dāng)成既有主觀的共同侵權(quán)，也有客觀的共同侵權(quán)，在這一點(diǎn)上我記得好像利明還是想把它解釋成共同過(guò)錯(cuò)，共同故意或共同過(guò)失，但是我現(xiàn)在倒是覺(jué)得第八條把它解釋成一個(gè)關(guān)聯(lián)共同的共同侵權(quán)責(zé)任好像更有利于受害人，就是說(shuō)主觀的共同侵權(quán)意思聯(lián)絡(luò)，共同故意，那么客觀的關(guān)聯(lián)共同就可以把現(xiàn)在最高人民法院《人身?yè)p害賠償司法解釋》當(dāng)中的第三條“直接結(jié)合”那部分改造一下，包含在現(xiàn)在的第八條里頭。從有利于受害人的角度出發(fā)，考慮我們《人身?yè)p害賠償司法解釋》當(dāng)中第三條已經(jīng)用了五年多了，把第八條解釋成關(guān)聯(lián)共同的共同侵權(quán)責(zé)任可能會(huì)更好，這是我的一個(gè)看法。除了這個(gè)共同侵權(quán)以外，下面還規(guī)定了適用連帶責(zé)任的一些特別規(guī)定，比方說(shuō)第五十一條的非法買賣拼裝車、報(bào)廢車這一條這講的是連帶責(zé)任；在第七十四條遺失、拋棄高度危險(xiǎn)物也是個(gè)連帶責(zé)任；還有第七十五條非法占有高度危險(xiǎn)物造成他人損害的這個(gè)也是個(gè)連帶責(zé)任，后邊那一部分是個(gè)連帶責(zé)任。這些規(guī)定都是在特別場(chǎng)合當(dāng)中適用的連帶責(zé)任，不一定說(shuō)它是共同侵權(quán)，但是有的確實(shí)可以理解成共同侵權(quán)。下面我特別想說(shuō)一說(shuō)第三十六條那兩款規(guī)定的那個(gè)連帶責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)的連帶責(zé)任，這個(gè)連帶責(zé)任是我們通常說(shuō)的第十三條、第十四條的那個(gè)連帶責(zé)任嗎？好像看起來(lái)是連帶責(zé)任，當(dāng)然是連帶責(zé)任，但是我的想法是第三十六條這兩款到有可能是不真正連帶責(zé)任，這個(gè)不真正連帶責(zé)任與連帶責(zé)任的區(qū)別在哪里？在有份額和沒(méi)份額了，對(duì)不對(duì)？在連帶責(zé)任當(dāng)中最終責(zé)任一定是有份額的，就是每一個(gè)連帶責(zé)任人要承擔(dān)自己的份額；那么不真正連帶責(zé)任最終責(zé)任肯定落實(shí)到一個(gè)人身上，不是每一個(gè)人都要承擔(dān)一個(gè)份額，這個(gè)區(qū)別在這里吧�，F(xiàn)在很多人對(duì)這個(gè)問(wèn)題還不是很理解。為什么說(shuō)可能是不真正連帶責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)絡(luò)的平臺(tái)上發(fā)表一個(gè)侵權(quán)的東西，這個(gè)網(wǎng)站要承擔(dān)的連帶責(zé)任是什么呢？是沒(méi)有刪除，明知沒(méi)刪除和告知以后沒(méi)刪除，這里構(gòu)成整個(gè)侵權(quán)的原因，一個(gè)是直接原因，一個(gè)是間接原因，真正的侵權(quán)人就是那個(gè)網(wǎng)絡(luò)用戶，網(wǎng)站僅僅是提供了一個(gè)平臺(tái)，沒(méi)有注意而已，這個(gè)平臺(tái)誰(shuí)都可以用的，該發(fā)現(xiàn)的沒(méi)發(fā)現(xiàn)，其實(shí)侵權(quán)發(fā)生用戶已經(jīng)是100%的原因了，網(wǎng)站就是一個(gè)條件，它和誰(shuí)最像呢？現(xiàn)在第三十七條的第三人防范、制止侵權(quán)行為沒(méi)有盡到安全保障義務(wù)的那個(gè)侵權(quán)行為是一樣的，就是和第三十七條第2款完全一樣，你在我店里住罪犯把你給殺了，殺你那個(gè)人是100%的原因啊，讓旅店承擔(dān)一個(gè)責(zé)任是因?yàn)槟憬o人家提供一個(gè)平臺(tái)住，但是沒(méi)有保護(hù)好人家，你的錯(cuò)就在這。同樣網(wǎng)站的責(zé)任也是這種責(zé)任，它僅僅是提供一個(gè)條件而已，他在承擔(dān)責(zé)任后可不可以向侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶追償呢？完全可以啊。這兩個(gè)連帶責(zé)任寫的比較重，原因在于那個(gè)網(wǎng)絡(luò)用戶是隱藏在背后的，被侵權(quán)人很難去找到他。我倒是比較傾向于這兩個(gè)連帶責(zé)任不是真正的連帶責(zé)任。

      在《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定了第四種就是按份責(zé)任。我和利明的看法是一樣的，都是在那個(gè)無(wú)過(guò)錯(cuò)聯(lián)系的共同加害行為當(dāng)中才存在這種情況，我們現(xiàn)在第十二條規(guī)定的就是這種情況，就是那個(gè)語(yǔ)詞說(shuō)的不是特別的明晰，意思是這個(gè)意思。除了這個(gè)以外還有兩個(gè)講了按份責(zé)任，一個(gè)就是環(huán)境污染的第六十七條的那個(gè)市場(chǎng)份額，市場(chǎng)份額大家要注意它來(lái)源于美國(guó)加州法院判的那個(gè)辛德?tīng)柊讣�，那個(gè)案件引用市場(chǎng)份額的規(guī)定后來(lái)被大家所借鑒，大家知道一審法院判決是不承擔(dān)責(zé)任的，二審法院判決是承擔(dān)責(zé)任的，是承擔(dān)連帶責(zé)任的，那么加州最高法院最后判決的是承擔(dān)按份責(zé)任。如果說(shuō)一個(gè)按照市場(chǎng)份額推算出來(lái)的數(shù)人侵權(quán)還讓他們承擔(dān)連帶責(zé)任是不公平的，因?yàn)樗麄儽緛?lái)就沒(méi)有那個(gè)意思聯(lián)絡(luò)，沒(méi)有主觀上的聯(lián)系，讓人家一起承擔(dān)連帶責(zé)任是不公平的，我們現(xiàn)在寫的市場(chǎng)份額規(guī)則也沒(méi)說(shuō)它是連帶責(zé)任，所以它應(yīng)該是一個(gè)按份責(zé)任。還有一點(diǎn)就是拋擲物這部分，第八十七條規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償�！�，現(xiàn)在在網(wǎng)絡(luò)上對(duì)這一條吵得很兇，很多人都認(rèn)為是錯(cuò)的。能把第八十七條改造成現(xiàn)在這個(gè)樣子已經(jīng)溫和多了，這一部分是利明的主張，當(dāng)時(shí)利明提出了個(gè)想法，第一不要過(guò)錯(cuò)責(zé)任，要公平責(zé)任；第二絕對(duì)不可以是連帶責(zé)任�，F(xiàn)在是一個(gè)補(bǔ)償責(zé)任。這個(gè)補(bǔ)償責(zé)任怎么承擔(dān)，我看盡管沒(méi)說(shuō)，但是這是個(gè)按份的。比方說(shuō)我們這個(gè)樓上有100人，把一個(gè)人的頭砸破了要賠，要100元每人就1元，不可以連帶。我覺(jué)得這個(gè)應(yīng)該要以按份來(lái)解釋，這是一個(gè)。

      第五個(gè)是不真正連帶責(zé)任。這個(gè)也是沒(méi)有規(guī)定一個(gè)抽象的規(guī)則，但是在具體的條文當(dāng)中，不真正連帶責(zé)任規(guī)定得比較清楚，大概是分這么三種情況：第一種是產(chǎn)品責(zé)任中是不真正連帶責(zé)任，大家要把第四十一、四十二、四十三條連到一起看才行。我們看到從第五章開(kāi)始一直到第十一章，大概就第十一章沒(méi)有一個(gè)一般條款，第六章機(jī)動(dòng)車交通事故的那個(gè)一般條款不是特別的明顯，但是它把它指引到了《道路交通安全法》的第七十六條上去，也可以算是一個(gè)一般規(guī)則；產(chǎn)品責(zé)任當(dāng)中你看一看好像沒(méi)有一般條款，但是你真正要仔細(xì)分析第四十一、四十二、四十三條是真正的一般條款，就是所有的產(chǎn)品責(zé)任都必須遵守第四十一、四十二、四十三條的規(guī)則，那這樣它就起到了一般條款的作用了，所以凡是適用產(chǎn)品責(zé)任的這樣的案件，在適用產(chǎn)品責(zé)任規(guī)定的時(shí)候，必須要遵守第四十一、四十二、四十三條的規(guī)定。大家也要看到這三個(gè)條文和《產(chǎn)品質(zhì)量法》的第四十一、四十二、四十三條順序號(hào)是重合的，但是內(nèi)容有區(qū)別了。凡是不涉及到不真正連帶責(zé)任的部分全部都刪掉了，特別是原來(lái)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十一條那個(gè)免責(zé)的部分全部都沒(méi)有寫進(jìn)來(lái)�，F(xiàn)在三個(gè)條文純粹是去寫產(chǎn)品責(zé)任應(yīng)當(dāng)去怎樣承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的這樣的規(guī)則，所以我說(shuō)這三條是一般性的規(guī)則，這是一個(gè)最典型的一般條款。還有一個(gè)是第五十九條就是那個(gè)醫(yī)療產(chǎn)品，對(duì)于醫(yī)療產(chǎn)品現(xiàn)在把它完全寫成了一個(gè)不真正連帶責(zé)任了，但是這里面就把銷售者寫掉了，沒(méi)有把他寫進(jìn)去，其實(shí)既然是一個(gè)產(chǎn)品責(zé)任的時(shí)候一定要有一個(gè)銷售者，現(xiàn)在就光說(shuō)成了一個(gè)缺陷醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者還有一個(gè)就是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，這里頭就把銷售者排除在外了，我是這么想，現(xiàn)在的第五十九條規(guī)定的醫(yī)療產(chǎn)品責(zé)任它的基本原則應(yīng)當(dāng)適用第五章第四十一條到第四十三條的規(guī)定，如果是一個(gè)醫(yī)療產(chǎn)品的損害，我現(xiàn)在向法院起訴要求賠償?shù)臅r(shí)候其實(shí)可以起訴銷售者，因?yàn)榈谖迨艞l也是個(gè)產(chǎn)品責(zé)任，它應(yīng)當(dāng)遵守第四十一條到第四十三條的規(guī)則，這個(gè)道理應(yīng)當(dāng)是說(shuō)的通的，因?yàn)槟莻€(gè)里面不寫銷售者問(wèn)題不大，這是一點(diǎn)。不真正連帶責(zé)任寫的第二種情況是第三人的原因，第三人的原因原來(lái)在第三章當(dāng)中有一個(gè)特別規(guī)定好像是第二十八條，第三人的原因是免除責(zé)任的規(guī)則，但是有兩個(gè)條文規(guī)定了第三人過(guò)錯(cuò)造成損害的是要承擔(dān)不真正連帶責(zé)任的，這兩個(gè)條文就是第六十八和第八十三條，一個(gè)是環(huán)境污染的；一個(gè)是動(dòng)物致人損害的。想一想為什么會(huì)在這兩個(gè)條文中把第三人的原因改成了不真正連帶責(zé)任呢？這個(gè)原因在于，當(dāng)我們適用一個(gè)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的一般侵權(quán)責(zé)任的案件的時(shí)候?qū)ψ约旱男袨槌袚?dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，當(dāng)?shù)谌说脑蛟斐蓳p害，第三人的過(guò)錯(cuò)造成損害的時(shí)候，當(dāng)然由他承擔(dān)賠償責(zé)任，憑什么找我？它可以作為免責(zé)事由，但是在無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的原則下，比方說(shuō)污染行為，第三人的過(guò)錯(cuò)造成我的污染物泄漏，造成了受害人的損害，我也是有責(zé)任的，即使全部是他的原因，但是受害人完全可以找我去承擔(dān)責(zé)任，比方說(shuō)輸油管，第三人去偷油把管給破壞了，把人家的地給污染了，海給污染了，那么這種情況作為受害人如果按照第三人的原因的一般規(guī)則不應(yīng)該去找我，找那個(gè)第三人，但是他是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，這就給受害人一個(gè)更好的保障，變成一個(gè)不真正連帶責(zé)任，可以找我賠或找他賠，找他賠我就不管了，找我賠我就找他追償，這個(gè)講的是有道理的；還有那個(gè)動(dòng)物損害也是這個(gè)道理，因?yàn)閯?dòng)物損害也是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。這是講了第二種情況。第三種情況就是其他責(zé)任人的責(zé)任，我們現(xiàn)在規(guī)定了兩種情況，一種把它叫做第三人，還有一種把它叫做其他責(zé)任人。其他責(zé)任人其實(shí)就是第三人，但是我們?cè)谶@個(gè)侵權(quán)法的條文當(dāng)中就刻意的把它區(qū)別開(kāi)了，其他責(zé)任人的時(shí)候就跟第三人的責(zé)任有一點(diǎn)點(diǎn)區(qū)別，大家看看第四十四條、第八十五條和第八十六條，第四十四條講運(yùn)輸者、倉(cāng)儲(chǔ)者等第三人，這個(gè)沒(méi)有問(wèn)題，但是這個(gè)第三人又給他列出了一個(gè)名稱，通常在侵權(quán)法中表述第三人的時(shí)候就表述一、二誰(shuí)誰(shuí)誰(shuí)，然后再出來(lái)個(gè)第三人，通常第三人是不說(shuō)他是一個(gè)什么樣的人的，但是這個(gè)里頭規(guī)定運(yùn)輸者、倉(cāng)儲(chǔ)者等第三人，這個(gè)條文其實(shí)很重要，一個(gè)運(yùn)輸者、倉(cāng)儲(chǔ)者原來(lái)我們?cè)凇睹穹ㄍ▌t》中就規(guī)定過(guò)，我們立法者有一個(gè)想法是凡是《民法通則》規(guī)定中有用的還是要規(guī)定進(jìn)來(lái)，所以把它又拿進(jìn)來(lái)，這后邊還有一個(gè)“等”，這個(gè)“等”內(nèi)容很豐富，這個(gè)“等”可不可以我們一直要堅(jiān)持寫進(jìn)去的原材料的提供者和零部件的提供者，要把這些東西“等”進(jìn)去。一個(gè)產(chǎn)品如果是原材料有問(wèn)題或零部件有問(wèn)題，這個(gè)時(shí)候按照一個(gè)典型的不真正連帶責(zé)任找我找他都可以，但是這一部分用的是只可以找我，找我以后我再向他追償，大家注意這種不真正連帶責(zé)任跟一般的不真正連帶責(zé)任是不一樣的，一般的不真正連帶責(zé)任有兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)，有兩個(gè)可以請(qǐng)求的人，但是在這種情況下規(guī)定的只能找他賠，他賠了以后再追償，不可以反著來(lái)，那這種情況可不可以叫做單向的不真正連帶責(zé)任，它跟前面說(shuō)的那種不真正連帶責(zé)任是不一樣的。第八十五條說(shuō)“有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償”，這個(gè)規(guī)定和第四十四條的規(guī)定是一樣的，接下來(lái)還有第八十六條就是建筑物、構(gòu)筑物、其他設(shè)施倒塌的責(zé)任，這個(gè)也是講了有其他責(zé)任人的可以向其他責(zé)任人追償，這個(gè)追償和前面講的是一樣，就是首先建設(shè)單位和施工單位去賠，他們賠了以后再去找其他責(zé)任人去賠，這樣一個(gè)規(guī)定就更有利于受害人的保護(hù)，這個(gè)比較像美國(guó)法上的最近規(guī)則。大家還要注意第八十六條第2款又用了一個(gè)“其他責(zé)任人”，但是第2款當(dāng)中講的那個(gè)“其他責(zé)任人”和第1款的“其他責(zé)任人”不是一回事，它們的不同在于第1款的“其他責(zé)任人”是講建設(shè)單位和施工單位他們承擔(dān)了賠償責(zé)任以后可以向其他責(zé)任人相當(dāng)于第三人去請(qǐng)求賠償，但是第2款講的“其他責(zé)任人”跟它完全是不一樣的，我的理解那個(gè)八十六條第2款規(guī)定的是建筑物的維護(hù)缺陷，誰(shuí)是責(zé)任人呢？就不是建設(shè)單位和施工單位，而是房屋的所有人、管理人、使用人，第2款的規(guī)則應(yīng)該是《人身?yè)p害賠償司法解釋》第十六條第1款第1項(xiàng)的那個(gè)規(guī)則，是從這演變過(guò)來(lái)的。人身?yè)p害司法解釋第十六條是從《國(guó)家賠償法》的原理上來(lái)的，《國(guó)家賠償法》中規(guī)定的國(guó)家賠償應(yīng)該規(guī)定三類，第一個(gè)就是行政賠償；第二個(gè)就是冤獄賠償；第三個(gè)就是國(guó)有公共設(shè)施。我們就國(guó)有公共設(shè)施就從來(lái)沒(méi)有寫到《國(guó)家賠償法》里面，后來(lái)在實(shí)踐中就援引第一百二十六條來(lái)用。最高人民法院在起草《人身?yè)p害賠償司法解釋》的時(shí)候就單獨(dú)規(guī)定在第十六條當(dāng)中了，所用的規(guī)則就是國(guó)有公共設(shè)施的規(guī)則，一個(gè)是設(shè)置缺陷；一個(gè)是管理缺陷。第十六條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的是管理缺陷；第2款規(guī)定的是設(shè)置缺陷。我們現(xiàn)在對(duì)第八十六條的理解差不多就是第十六條的內(nèi)容。第八十六條第2款寫的特別的不明確，它的“其他責(zé)任人”和第1款的“其他責(zé)任人”完全不是一回事。

      第六種是補(bǔ)充責(zé)任。我們這個(gè)補(bǔ)充責(zé)任寫的有兩種情況，一種就是補(bǔ)充責(zé)任；一種叫相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。補(bǔ)充責(zé)任我覺(jué)得最典型的是第三十二條第2款：“有財(cái)產(chǎn)的無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償。”，這個(gè)規(guī)定是純粹又純粹的補(bǔ)充。下面又規(guī)定了一些相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，“相應(yīng)”到對(duì)他的過(guò)錯(cuò)程度和行為的原因力負(fù)責(zé)，比方說(shuō)直接責(zé)任人一分錢也沒(méi)有，這個(gè)時(shí)候補(bǔ)充的時(shí)候也僅僅補(bǔ)充其自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，而不是就所有的承擔(dān)，這個(gè)“相應(yīng)”講的是這個(gè)意思。相應(yīng)的責(zé)任我們現(xiàn)在的規(guī)定分成兩種情形，一個(gè)是單向連帶責(zé)任相應(yīng)責(zé)任，還有一個(gè)就是過(guò)失相抵的相應(yīng)責(zé)任。單向的連帶責(zé)任相應(yīng)責(zé)任，大家看看教唆、幫助無(wú)行為能力人這一個(gè)，后邊開(kāi)始分成兩部分，第一部分說(shuō)要是教唆無(wú)民事行為能力人、限制行為能力人的時(shí)候你自己要承擔(dān)責(zé)任；后一段說(shuō)該無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。按道理應(yīng)該是連帶責(zé)任啊，如果監(jiān)護(hù)人沒(méi)有監(jiān)護(hù)責(zé)任的時(shí)候就是教唆人、幫助人的責(zé)任，有監(jiān)護(hù)過(guò)失的時(shí)候就是共同侵權(quán)了，共同侵權(quán)當(dāng)然應(yīng)該是連帶責(zé)任，而這個(gè)條文里面為什么是相應(yīng)責(zé)任呢？我提了一個(gè)看法是這應(yīng)該是單向的連帶責(zé)任，比方說(shuō)兩個(gè)連帶責(zé)任人，一個(gè)人承擔(dān)的責(zé)任份額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)另外一個(gè)人的責(zé)任份額，一個(gè)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)百分之九十，另一個(gè)人承擔(dān)百分之十，受害人向這個(gè)責(zé)任份額多的要求賠償可以，這個(gè)人賠償后再向另外一個(gè)人追償那個(gè)百分之十，如果反過(guò)來(lái)的話，我本來(lái)只要承擔(dān)百分之十的賠償，但現(xiàn)在要承擔(dān)百分之九十的風(fēng)險(xiǎn)，這樣一種情況會(huì)不會(huì)是不公平的。這個(gè)時(shí)候可不可以僅僅是一個(gè)單向的連帶責(zé)任。我們現(xiàn)在對(duì)這種連帶責(zé)任的研究還不夠，但是這個(gè)規(guī)定我覺(jué)得很像。第三十五條提供勞務(wù)各自過(guò)錯(cuò)那部分，還有第四十九條機(jī)動(dòng)車所有人對(duì)損害發(fā)生有過(guò)錯(cuò)的承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，還有第六十條第2款醫(yī)務(wù)人員也有過(guò)錯(cuò)的，這些相應(yīng)的責(zé)任等于是在落實(shí)過(guò)失相抵。

      分擔(dān)責(zé)任當(dāng)中主要講的是過(guò)失相抵的規(guī)則，還有一部分講公平責(zé)任。現(xiàn)在關(guān)于公平責(zé)任的問(wèn)題，已經(jīng)很少有人說(shuō)它是一個(gè)歸責(zé)原則了，因?yàn)橛懻摦?dāng)中這個(gè)問(wèn)題太明確了，假如說(shuō)公平責(zé)任是一個(gè)歸責(zé)原則的話應(yīng)當(dāng)是放在第八條啊，干嘛跑到第二十四條去了，公平責(zé)任不是個(gè)歸責(zé)原則，它僅僅是在講在特殊的情況下責(zé)任分擔(dān)的一個(gè)規(guī)則。公平責(zé)任原則當(dāng)中有一個(gè)特別重要的問(wèn)題就是應(yīng)該在有特別規(guī)定的時(shí)候再用，我們現(xiàn)在只要是雙方對(duì)損害發(fā)生都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的就要承擔(dān)公平責(zé)任，其實(shí)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任情況下根本就不可以用公平責(zé)任，還有就是這個(gè)案件本來(lái)應(yīng)該用過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但是都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，那不就應(yīng)該公平嗎？其實(shí)是有問(wèn)題的。第三十二條后段規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任�！钡谌龡l規(guī)定：“完全民事行為能力人對(duì)自己的行為暫時(shí)沒(méi)有意識(shí)或者失去控制造成他人損害有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)狀況對(duì)受害人適當(dāng)補(bǔ)償。”第七十六條規(guī)定：“未經(jīng)許可進(jìn)入高度危險(xiǎn)活動(dòng)區(qū)域或者高度危險(xiǎn)物存放區(qū)域受到損害，管理人已經(jīng)采取安全措施并盡到警示義務(wù)的，可以減輕或者不承擔(dān)責(zé)任�！彼f(shuō)的分擔(dān)責(zé)任問(wèn)題里面要不就是過(guò)失相抵問(wèn)題，要不就是公平責(zé)任的適用。

      適當(dāng)責(zé)任，我們現(xiàn)在有兩個(gè)條文說(shuō)適當(dāng)責(zé)任，這個(gè)和原來(lái)沒(méi)有變化，是說(shuō)正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的。有一個(gè)詞我覺(jué)得寫的不對(duì)，就是第三十條新加的這句話，可能有點(diǎn)畫蛇添足，就是“因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過(guò)必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，正當(dāng)防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任�！�，正當(dāng)防衛(wèi)的干嘛還讓人家承擔(dān)啊，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)牟乓袚?dān)啊，不知道為什么在最后的時(shí)候要加上這么一句話。

      墊付責(zé)任原來(lái)在我們最高法院的司法解釋當(dāng)中寫過(guò)，就是行為人已經(jīng)滿了18歲了，但是沒(méi)有收入，他現(xiàn)在造成損害的時(shí)候父母應(yīng)該是不賠償?shù)�，但是最高法院做了一個(gè)司法解釋規(guī)定父母愿意可以墊付，這是為了保護(hù)受害人。說(shuō)實(shí)在的這種墊付是沒(méi)有什么道理的。我們現(xiàn)在涉及到的墊付都是機(jī)動(dòng)車的問(wèn)題，一個(gè)是第五十二條規(guī)定：“盜竊、搶劫或者搶奪的機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成損害的，由盜竊人、搶劫人或者搶奪人承擔(dān)賠償責(zé)任。保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)墊付搶救費(fèi)用的，有權(quán)向交通事故責(zé)任人追償。”還有一個(gè)墊付是第五十三條規(guī)定：“機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)税l(fā)生交通事故后逃逸，該機(jī)動(dòng)車參加強(qiáng)制保險(xiǎn)的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償；機(jī)動(dòng)車不明或者該機(jī)動(dòng)車未參加強(qiáng)制保險(xiǎn)，需要支付被侵權(quán)人人身傷亡的搶救、喪葬等費(fèi)用的，由道路交通事故社會(huì)救助基金墊付。道路交通事故社會(huì)救助基金墊付后，其管理機(jī)構(gòu)有權(quán)向交通事故責(zé)任人追償�！边@是兩個(gè)墊付，墊付之后都可以追償。北京一中院對(duì)我提到了一個(gè)問(wèn)題，就是盜搶那一部分，如果沒(méi)有強(qiáng)制保險(xiǎn)怎么辦，這一部分我們?cè)谄鸩莸臅r(shí)候也談到，沒(méi)寫進(jìn)來(lái)，我們當(dāng)時(shí)談的意見(jiàn)是在強(qiáng)制保險(xiǎn)的范圍內(nèi)必須讓它賠，每一個(gè)司機(jī)強(qiáng)制性的義務(wù)是要保險(xiǎn)的，沒(méi)有保險(xiǎn)就是你的責(zé)任，強(qiáng)制保險(xiǎn)賠多少你就要賠多少，其他的你可以不賠。好，我就談到這，謝謝！

      主持人：謝謝楊老師的精彩演講！王竹師兄的博士論文的前言和后記詳細(xì)的介紹了楊老師侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的思想和觀點(diǎn)，今天有幸聽(tīng)楊老師更為詳盡的演講很有收獲。按照我們論壇的規(guī)則，我們進(jìn)入交流互動(dòng)環(huán)節(jié)，好，先請(qǐng)石佳友副教授發(fā)言。

      石佳友：謝謝主持人。我們是讀著楊老師的書(shū)成長(zhǎng)起來(lái)的，尤其是在侵權(quán)法領(lǐng)域，我們?cè)趯W(xué)習(xí)的過(guò)程中都從楊老師的著作中受到很多的教益，在這里更多是求教。我主要是談兩方面的問(wèn)題，一個(gè)一般條款；第二個(gè)是關(guān)于第四章責(zé)任主體的特殊規(guī)定。

      通常從立法技術(shù)來(lái)講，一般條款從比較法角度上來(lái)講，它相反的正好是決議論，就像很多法國(guó)學(xué)者講到的，羅馬法早期很大程度上就是決議論，比方說(shuō)采取問(wèn)答的形式，是對(duì)具體的情況一一做出回答的。一般條款的出現(xiàn)是比較晚近的，法國(guó)學(xué)者說(shuō)1382條確實(shí)是他們的一個(gè)創(chuàng)造，在此之前確實(shí)沒(méi)有這樣的一般條款在侵權(quán)法里面。第二點(diǎn)，我想說(shuō)一般條款的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)，楊老師大量的著作里面談的非常的精彩和充分，我就不再重復(fù)了。這里面從法國(guó)法的角度來(lái)講，第一，是對(duì)變動(dòng)的現(xiàn)實(shí)的高度適用性，1382條賦予法官非常靈活的解釋；第二，就是它的新的所謂主觀權(quán)利的創(chuàng)設(shè)功能，比方說(shuō)人格權(quán)，人格權(quán)的規(guī)定全部是從1382條的判例發(fā)展出來(lái)的。但是我們中國(guó)的立法可能不一定能夠很好的把握一般條款的這兩點(diǎn)功能。第三點(diǎn)，我想講的是在一般侵權(quán)制度之外的特殊侵權(quán)制度的大量延伸，這就是我們經(jīng)常講的一般法和特別法的關(guān)系，對(duì)中國(guó)的《侵權(quán)行為法》而言，我們最大的成就就是法理淵源的理性化，但是這也可能是它沒(méi)有達(dá)到完美的原因，從侵權(quán)法的角度來(lái)看，從最狹義的角度來(lái)看，一般條款可能只能是過(guò)錯(cuò)責(zé)任條款，就無(wú)過(guò)錯(cuò)條款和過(guò)錯(cuò)推定條款本身不是一般條款，楊老師有一點(diǎn)我也非常贊同，無(wú)過(guò)錯(cuò)和過(guò)錯(cuò)推定這兩個(gè)本身無(wú)法單獨(dú)適用，法律有規(guī)定的時(shí)候才適用，而一般條款本身自己可以單獨(dú)適用。第六條第2款和第七條其實(shí)本身可能沒(méi)有太大意義，因?yàn)閷?duì)于法官來(lái)說(shuō)運(yùn)用這兩條必然會(huì)引用到后面的特別規(guī)定。

      我感覺(jué)《侵權(quán)責(zé)任法》第二條是一個(gè)比較讓人費(fèi)解的條文，如果把第二條第1款和第一條進(jìn)行比較的話，我認(rèn)為嚴(yán)格說(shuō)來(lái)侵權(quán)法中的一般條款只能是過(guò)錯(cuò)責(zé)任，所以我認(rèn)為第二條不是一個(gè)一般條款。第二條本身也難于被單獨(dú)適用，第2款了列舉了大量的受侵害的權(quán)利，這個(gè)列舉本身它們不是在一個(gè)邏輯層面上的東西，這里面我尤其擔(dān)心的是如此詳細(xì)的列舉會(huì)極大的限制主觀權(quán)利的創(chuàng)設(shè)。

      關(guān)于第四章我一直認(rèn)為把它放在最后是合適的，我認(rèn)為它就不能放在總則也不能放在分則，第三十三條、第三十六條、第三十七條本身也沒(méi)有特殊之處，如果上來(lái)就給它規(guī)定了責(zé)任主體的特殊規(guī)定，我覺(jué)得這又退回到了身份時(shí)代了。第三十八條、第三十九條、第四十條講到的是受害人身份特殊，沒(méi)有說(shuō)責(zé)任主體特殊規(guī)定。這是我的一些不成熟的觀點(diǎn)，謝謝！

      尹飛：大家晚上好，當(dāng)時(shí)起草這個(gè)侵權(quán)責(zé)任法的時(shí)候，當(dāng)時(shí)楊老師有一個(gè)很明確的態(tài)度就是一般化和類型化要充分的結(jié)合起來(lái)，我當(dāng)時(shí)搞侵權(quán)責(zé)任法草案第一件事就是翻譯美國(guó)的《侵權(quán)法重述》，因?yàn)樗念愋突亲顬樵敿?xì)的，我本人也參與了一些，看看人家是怎么類型的，在具體的制度設(shè)計(jì)上我們可能會(huì)學(xué)習(xí)美國(guó)法，考慮盡可能把可能出現(xiàn)的侵權(quán)責(zé)任都寫進(jìn)來(lái)，最主要的理由就是學(xué)者對(duì)行政機(jī)關(guān)極大的戒備，因?yàn)閾?dān)心這些侵權(quán)責(zé)任規(guī)則放在特別法里面，在我們這個(gè)部門立法的體制之下，可能會(huì)成為保護(hù)某種利益的工具，另外還有一個(gè)考慮是侵權(quán)責(zé)任法是一個(gè)基本法律，或者說(shuō)是規(guī)定基本的民事制度，這些還是統(tǒng)一在法律里面規(guī)定比較好，有這些考慮就把很多東西往里面放，現(xiàn)在是90多條吧，跟我們當(dāng)時(shí)比差了很多。這個(gè)體系始終混亂，第一稿還是凌亂了一些，后來(lái)在正式的作為民法典的學(xué)者建議稿的一編出版的時(shí)候我們又做了一個(gè)系統(tǒng)的歸納和整理，當(dāng)時(shí)大概是這么個(gè)考慮。侵權(quán)責(zé)任就是個(gè)責(zé)任構(gòu)成，非要說(shuō)有一個(gè)總則可能不是一個(gè)很嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋硎�，過(guò)錯(cuò)責(zé)任是一個(gè)最基本的規(guī)則，然后緊跟著違反安全保障義務(wù)啊、教育機(jī)構(gòu)的責(zé)任等，這些緊接著寫主要的理由是，實(shí)際上它是不作為侵權(quán)的一個(gè)特殊的規(guī)定。因?yàn)槲覀冎�，侵�?quán)責(zé)任主要是以作為的方式來(lái)體現(xiàn)出來(lái)的，像這幾種我們當(dāng)時(shí)的考慮是不作為侵權(quán)，所以我理解本質(zhì)上這幾個(gè)條文還是一個(gè)過(guò)錯(cuò)責(zé)任、自己責(zé)任，否則的話就無(wú)法理解它為啥叫相應(yīng)的責(zé)任、相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，為啥要提“相應(yīng)”這個(gè)詞，為啥在承擔(dān)完責(zé)任之后在第三人侵害之后，承擔(dān)責(zé)任之后沒(méi)法去追償，因?yàn)楸举|(zhì)上他是為自己的過(guò)錯(cuò)負(fù)責(zé)。當(dāng)然后面還有一些特殊的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，然后這些特殊侵權(quán)我個(gè)人的理解可能是兩大塊，一塊是危險(xiǎn)責(zé)任；另外一塊是為他人行為負(fù)責(zé)，這么兩塊。一開(kāi)始給法工委提交的建議稿和后來(lái)修訂的建議稿在順序上是不太一樣的，這個(gè)沒(méi)辦法，一開(kāi)始的稿子可能是很多人意見(jiàn)的產(chǎn)物，后面的可能是少數(shù)人意見(jiàn)的產(chǎn)物，后面的稿子在各種特殊侵權(quán)里面，第一部分就寫的是高度危險(xiǎn)，這里面第一條就是剛才楊老師講的所謂的危險(xiǎn)責(zé)任的一般條款，但是寫的沒(méi)有現(xiàn)在這么絕對(duì)，這個(gè)確實(shí)是按一般條款來(lái)設(shè)計(jì)的，因?yàn)槲覀冎v一般條款，我個(gè)人的理解有兩類一般條款，一類是《法國(guó)民法典》1382條那種一下幾乎涵蓋所有的過(guò)錯(cuò)，只要在一般情況下都可以適用這個(gè)規(guī)則；另外一個(gè)一般條款德國(guó)學(xué)者也提到就是我們講的兜底性的一般條款，我們現(xiàn)行的高度危險(xiǎn)作業(yè)那個(gè)一般規(guī)定的時(shí)候，我個(gè)人理解它實(shí)際上就是這么個(gè)意思，基本上還是保留了原來(lái)的風(fēng)貌，也就是說(shuō)法律在沒(méi)有做特別規(guī)定的情況下，我們給法官留了一個(gè)口子，你可以適用我們這個(gè)一般條款去援用危險(xiǎn)責(zé)任去判決案件，當(dāng)時(shí)是這么一個(gè)考慮。緊跟著我們是按照危險(xiǎn)程度的大小來(lái)進(jìn)行排列，最嚴(yán)重的是核設(shè)施、航空器、航天器，這么往下排的。我個(gè)人理解這個(gè)危險(xiǎn)責(zé)任統(tǒng)攝的不只是所謂的高度危險(xiǎn)，也可能包括環(huán)境污染、機(jī)動(dòng)車、產(chǎn)品責(zé)任甚至包括我們講的建筑物、動(dòng)物，這些之所以我們要給它一個(gè)更為嚴(yán)格的責(zé)任，超出了一般過(guò)錯(cuò)責(zé)任的責(zé)任，根本的原因在于危險(xiǎn)，這是責(zé)任的基礎(chǔ)。再往下就是對(duì)他人行為負(fù)責(zé)，當(dāng)時(shí)我們寫了很多條款，現(xiàn)在就留了兩條，之所以講為他人行為負(fù)責(zé)，在這里講只是對(duì)自己責(zé)任的一個(gè)突破，一般情況下要為自己的行為負(fù)責(zé)，但是在為他人的行為負(fù)責(zé)的情況下，其他人要為行為人的行為負(fù)責(zé)，但是不說(shuō)替代，我個(gè)人理解畢竟直接加害人自己是有過(guò)錯(cuò)的，不能說(shuō)一律是替代，讓別人去承擔(dān)責(zé)任，還是要讓直接加害人要承擔(dān)一定的責(zé)任。如果一個(gè)人能夠支配或重大影響另外一個(gè)人的行為的話，那可能就要為別人的加害行為負(fù)責(zé)，大概是這么一個(gè)意思。整個(gè)的一個(gè)基本的觀點(diǎn)是，對(duì)于侵權(quán)責(zé)任類型化的過(guò)程中，恐怕我們要以規(guī)則的基礎(chǔ)來(lái)作為根本的依據(jù)，來(lái)進(jìn)行劃分，這樣我們才可能來(lái)解釋。

      第二點(diǎn)，對(duì)一般條款的理解，我到現(xiàn)在也不明白第二條有什么意義。這個(gè)條文很難講是一個(gè)一般條款，因?yàn)樗^對(duì)不可能成為裁判的依據(jù)，它沒(méi)有辦法為法官提出任何的指引，這是我的另外一個(gè)觀點(diǎn)。謝謝各位！

      主持人：下面請(qǐng)丁�？「苯淌诎l(fā)言！

      丁�？。�謝謝主持人！今天很高興能到人大來(lái)，我想今天楊老師能叫我來(lái)可能是我前些日子寫了一篇文章叫“全面的一般條款”，我說(shuō)兩個(gè)意思，一個(gè)是談一下一般條款；二是談一談責(zé)任形態(tài)。

      首先，對(duì)第四章的理解我和佳友老師不完全一樣，總分結(jié)構(gòu)我同意楊老師的看法，前三章是個(gè)總則，后面的屬于分則，我的理解是這樣的。這個(gè)總分結(jié)構(gòu)有兩種情況，一種是一般還有一個(gè)特殊侵權(quán)；其實(shí)總分結(jié)構(gòu)還有另外一種情況，就是先規(guī)定一般的再規(guī)定具體的，這也是一種總分。這兩種總分其實(shí)是不一樣的，和一般加特殊的總分是不一樣的，我同意楊老師的觀點(diǎn)，法官在適用的時(shí)候是能夠符合的。

      一般條款我認(rèn)為必須從兩個(gè)方面來(lái)考慮，一般條款首先要考慮它的功能，然后再來(lái)考慮它的結(jié)構(gòu)，從功能上來(lái)講我同意剛才尹飛教授的觀點(diǎn)，一般條款主要的功能在于宣示歸責(zé)基礎(chǔ)，就是告訴大家在什么情況下什么樣的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任，現(xiàn)在主要的是二分法，一個(gè)是過(guò)錯(cuò)；還有一個(gè)是危險(xiǎn)。一般條款必須要標(biāo)示出這兩點(diǎn)，如果要成為一個(gè)真正的一般條款還必須有一個(gè)結(jié)構(gòu)，能夠讓法官作為一個(gè)裁判的基礎(chǔ)。在具體規(guī)定沒(méi)有的部分，法官又不能拒絕判案，這個(gè)時(shí)候才能回到一般條款，在分則里面如果有的話，必須先找分則，分則里面沒(méi)有的話才回到一般條款。我的論文里面作為全面的一般條款，一個(gè)必須標(biāo)示出來(lái)責(zé)任構(gòu)成，說(shuō)明什么樣的行為作為我們《侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整的對(duì)象，再有要明示出來(lái)承擔(dān)責(zé)任的主體�，F(xiàn)在是必須和別的配合起來(lái)把它將就的看出一個(gè)一般條款，如果是這樣的話，這樣的一般條款是應(yīng)當(dāng)能夠涵蓋所有的責(zé)任形式，這是一個(gè)前提。我同意楊老師在09年《法學(xué)論壇》發(fā)的那篇文章，這里面第二條應(yīng)當(dāng)加的是違法性，加上違法性就齊了，其他的可以放在第六條、第七條，但是現(xiàn)在由于它沒(méi)有這個(gè)東西，究竟能不能解釋出來(lái)，在這里面只能靠解釋學(xué)的努力。在這里面是暗含了違法性，我認(rèn)為的違法性和不法行為不完全一樣，并不是所有的侵權(quán)行為都是違法的，但是它必須是違反義務(wù)的，在侵權(quán)法上必須是違反法定的，包括我們能夠從善良風(fēng)俗和公共利益推出來(lái)的那種義務(wù)，這種義務(wù)是比較重要的一個(gè)。

      對(duì)于第八十六條第1款我們有一個(gè)疑問(wèn)，我們的觀點(diǎn)是這個(gè)規(guī)定不一定有利于受害人，因?yàn)橐坏┦乔懊娴慕ㄖ䥺挝缓褪┕挝黄飘a(chǎn)了，而你又只允許去找建筑單位和施工單位，不能找后面的其他責(zé)任人，這個(gè)恰恰是不利于受害人的。好，我就說(shuō)這么多，謝謝！

      主持人：現(xiàn)在進(jìn)入提問(wèn)環(huán)節(jié)。

      同學(xué)：我想問(wèn)一下楊老師關(guān)于醫(yī)療損害的問(wèn)題，我想問(wèn)的是在《侵權(quán)責(zé)任法》之后，我們?cè)趯?shí)踐中醫(yī)療損害的二元化處理是不是會(huì)有所改變？

      同學(xué)：楊老師，第五十三條，“機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)税l(fā)生交通事故后逃逸，該機(jī)動(dòng)車參加強(qiáng)制保險(xiǎn)的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償；”這個(gè)第四十八條已經(jīng)有規(guī)定了，這個(gè)規(guī)定感覺(jué)有些畫蛇添足。第十六條列舉了幾個(gè)費(fèi)用，這些費(fèi)用和人身?yè)p害賠償?shù)囊?guī)定比較少了幾種費(fèi)用，這是為什么？還有一個(gè)就是第四條，按照現(xiàn)在的規(guī)定承擔(dān)刑事責(zé)任一般沒(méi)有精神損害賠償，現(xiàn)在侵權(quán)法規(guī)定了精神損害賠償，是不是就可以要求精神損害賠償了？謝謝！

      同學(xué)：楊老師，您好！在《侵權(quán)責(zé)任法》中有一個(gè)恢復(fù)原狀，它能不能適用于人身受到侵害，比方說(shuō)燙傷，疤痕的去除是非常的麻煩的，時(shí)間會(huì)很長(zhǎng)，花費(fèi)也會(huì)很高，對(duì)于侵權(quán)人來(lái)說(shuō)自己的義務(wù)沒(méi)有一個(gè)確定化，這種矛盾怎么去平衡？

      楊立新：恢復(fù)原狀怎么能恢復(fù)到人身上去呢？恢復(fù)原狀只能是財(cái)產(chǎn)。有一個(gè)問(wèn)題在于我們現(xiàn)在的關(guān)于財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)哪莻€(gè)規(guī)定寫得比較差，《民法通則》第一百一十七條寫得挺好的，我覺(jué)得所有的條文當(dāng)中寫的最差的就是這個(gè)財(cái)產(chǎn)損害賠償。

      提到第四條里面的精神損害賠償問(wèn)題，我們現(xiàn)在的精神損害賠償不能在刑事附帶民事訴訟中去解決是最高法院的規(guī)定，這個(gè)規(guī)定是錯(cuò)誤的。現(xiàn)在按照第四條是沒(méi)有問(wèn)題的，而且很多法院的判決也突破了那個(gè)規(guī)定了。第十六條少了很多費(fèi)用，不是有“等”嘛，有“等”就行了，就“等”最高人民法院了。剛才說(shuō)第二條第2款如果沒(méi)“等”，我們就去解釋吧，可能會(huì)有一定的影響，對(duì)法官會(huì)有一點(diǎn)影響，法官就可能不敢去創(chuàng)設(shè)了。關(guān)于第五十三條的問(wèn)題我認(rèn)為重復(fù)不要緊，就怕沖突，現(xiàn)在沖突的倒不多。

      關(guān)于醫(yī)療損害二元化的問(wèn)題，我認(rèn)為立法機(jī)關(guān)有了一個(gè)很巧妙的辦法，是此時(shí)無(wú)聲勝有聲，我根本就沒(méi)說(shuō)《醫(yī)療事故條例》，但是請(qǐng)注意我們現(xiàn)在用的是醫(yī)療損害，醫(yī)療事故和我們沒(méi)有什么關(guān)系，但是只要是醫(yī)療損害責(zé)任用的是《侵權(quán)責(zé)任法》，就不受你的約束，賠償?shù)膯?wèn)題是侵權(quán)法的問(wèn)題。

      最后我想說(shuō)一個(gè)想法，當(dāng)我們看到一個(gè)法律是草案的時(shí)候我們?cè)趺磁u(píng)都可以，當(dāng)它變成一個(gè)法律的時(shí)候，我們要研究的是怎么貫徹它，我們從現(xiàn)在開(kāi)始就是要認(rèn)真研究《侵權(quán)責(zé)任法》的每一個(gè)條文，包括它的好的和不足，然后我們拿出具體的對(duì)策來(lái)，能夠把它提供給法官，讓它發(fā)揮更大的作用，這才是我們最應(yīng)該做的工作，好，謝謝！

      主持人：感謝楊老師的精彩講座，也感謝同學(xué)們的積極參與，今天論壇到此結(jié)束，謝謝大家！

     

      (校對(duì)：張麗娜)